지금까지 고찰한 내용을 종합해보면, 1960∙70년대의 논의는 도시공원 확보와 훼손에 집중하였다. 부족한 도시공원 상황에서 그 공공성을 훼손하는 행정처분
(行政處分)은 일반 시민의 신뢰를 받기 어려웠다. 또한 지방자치단체가 도시공원
용지를 확보만 하고 조성을 무한정 미루었던 ‘형식에만 그치는 도시공원 정책’에 대한 문제 제기도 이때부터 시작하였다.
1990년 이후부터 도시공원에 대한 논의는 복잡하게 전개되었다. 특히 미집행
도시공원이 장기화되면서 조경계는 재원 확보, 집행 방식, 제도 개선 등에 관하여 본격적으로 논의하였고 도시공원 사업의 민자 유치를 거론하였다. 동시에 도시공원의 확보는 도시의 공익적 환경을 위해 필요한 규제라는 점과 소수의 희생을 강요하는 과도한 제한이라는 공∙사익의 극단적 대립으로 이어져 법정 분쟁으로 이어졌다.
도시공원 방치 문제 이외에도 도시공원을 관치(官治)중심으로 이끌어가는 행정 태도가
19 서울민사지법 1994. 5. 7. 자 94 카합 2537, 대법원 1995. 5. 23. 자 94마 2218, 헌법재판소 1997. 10. 30.
95헌바7.
청담공원 환경권 판례를 두고 환경권 학자들의 평석은 매우 비판적인 입장이다. 석인선은 환경 보전을 공익이라는 형태로 방치해 놓고 지역 주민의 관여를 전적으로 배제한 것은 그 자체가 ‘환경권’이념에 볼 때 문제가 있다고 하였다. 그리고 도시공원에 대한 환경권 문제는 그 권리가 국가에 집중되기 보다는 금후에는 환경의 파괴에 저항하는 지역 주민의 권리 의식과 그것을 어떻게 결정시킬 것인가가 승패를 가르는 것이 관건이라고 하였다. 조홍식도 이 판결은 환경권의 구체적 권리성을 부인한 판결로 가해자와 피해자 사이의이익비교를부인한다는점에서현실적이지못한 판결이라고지적하였다.
석인선, 『환경권론』, (서울: 이화여자대학교출판부, 2007), pp.201.
석인선, “환경기본권론,” 『민주법학』 6(0), 1993, pp.210, 218. (pp.206-218.) 조홍식, 『판례환경법』, (서울: 박영사, 2012), p.93.
20 우리나라의 법체계상 도시공원과 같은 사회적 환경은 환경권에서 제외시키는 것이 일반적이다. ① 우리 법원은 「헌법」에 나와 있는 ‘생활할 권리’를 인간 생존, 건강상의 문제로 축소하여 해석하는 경향으로
「환경정책기본법(1990. 8. 1. 제정)」에 따라 대기, 물, 폐기물, 소음·진동 등 사람의 신체적 정신적 문제와 직결되는 환경으로 정의한다. ② 도시공원을 환경권에 포함시킬 경우 보호해야 할 대상이 넓어져 환경권 본래 취지에 벗어날 수 있다는 의견도 있다. ③ 공원 조성으로 형성된 향유는 개인의 노력이 아닌 공공의 집합으로 얻어진 ‘반사 이익(reflective interest)’으로, 공익 행위가 지역 주민과 같은 몇몇 개인(들)을 위한 것이 아니라는 해석으로 공원, 도로 등을 자유롭게 사용하는 것 등을 대표적인 사례로 들고있다. 이 때문에 ‘반사 이익’은 법으로 주장할 수 없거나 재판상 보호를 받을 수 없다는 견해가 다수설이다.
석인선, 『환경권론』, (서울: 이화여자대학교출판부, 2007), pp.163-164.
김춘환, “경관이익의 공법적 검토,” 『법학논총 』 18(1), 2011, pp.171-188. (pp.157-196.)
문제 되었다. 민주화의 영향으로 주민과 시민 사회의 역량이 높아지면서 그들은 도시공원 개발에 대한 의사결정을 요구하였고 부적절한 도시공원 개발에 저항하였다.
2000년 이후 논의는 도시공원의 이용과 질적 개선에 대한 관심이 높았다.
도시공원에 대한 공∙사익의 균형점을 찾기 위한 방안이 제시되었지만 도시공원 개발 사업이 지나치게 사익 우선주의로 전환되면서 연구자들은 도시공원의 공공성 회복을 주장하였다. 조경계는 과거 도시계획에 의한 ‘확보’ 중심의 도시공원 정책보다는 도시공원과 녹지의 경계를 제거하고 상호 연결을 위한 공원녹지의 ‘확충’ 방안을 논의하였다. 민∙관이 일체 되어 도시공원의 효율적 관리와 도시녹화 추진을 위해 시민 참여 방안이 논의되었고 시민 단체는 주민과 함께 불법적인 도시공원 정책을 감시하고 견재하였다. 언론은 어린이공원 및 소공원을 중심으로 도시공원에 대한 안전 문제를 거론하였고 새롭게 신설되는 공원시설에 대한 문제점을 지적하였다.
도시공원 관련 주요 쟁점
확 보 <사전관리>
조 성 <사후관리>
유 지 관 리
① 장 기 미 집 행 ① 비 용 부 담 ① 시 민 참 여
② 기 존 건 축 물 ② 시 설 안 전
③ 해 제 및 실 효 ② 민 자 유 치 ③ 환 경 훼 손
그림 Ⅲ- 1. 도시공원 관련 쟁점의 유형
도시공원에 관한 논의를 정리하고 분류한 결과 쟁점의 유형은 ‘확보’, ‘조성,’
‘유지관리’로 구분할 수 있다. 위 쟁점들은 개별 사안이기보다는 연결 사안으로 보는 것이 타당할 것이다. 도시공원 확보와 조성이라는 기초 과제가 충실하지 못할 경우 도시공원 문제는 이용과 질적 문제로 이어질 수밖에 없기 때문이다. 무엇보다 도시공원의 해제와 수익성만 고려한 민간공원은 공원 내 난개발과 고유의 환경질을 훼손하는 난제를 남겼다.
○ [쟁점 1] 도시공원의 확보
도시공원의 확보는 토지와 관련된 상황으로 기본 쟁점이 될 수 밖에 없다.
장기미집행 도시공원, 도시공원 예정지 내 기존 건축물, 도시공원의 해제는 도시공원 확보의 장애 요소라는 점에 비추어 볼 때, 주요 쟁점은 도시공원 집행을 위해 토지의 온전한 상태를 유지하면서 토지소유자의 이익을 어떻게 보호할 것인가가 관건이다.
① 장기미집행: 장기미집행 도시공원에서 문제가 되는 것은 토지재산권의 침해이다.
장기간 우리나라 법제도는 토지의 공공성과 행정계획의 광범위한 자유를 허용하여 재산권 제한을 당연시하였다. 토지재산권이 사회적 연관성과 기능을 가지면 가질수록 그 권리는 제한되었다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되 재화이고 우리나라의 가용 토지 면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 실정이기 때문에 전국토의 효율적 이용이란 측면과 국민 경제적 측면에서 토지의 합리적 이용이 강조되고 있다. 하지만 토지재산권은 헌법상 기본권임으로 그 권리의 보호가 준수되어야 하기 때문에 사적 이용과 처분을 부인하여서는 안된다는 것이 1990년대 중반이후 판례의 태도이다. 도시공원의 목적 달성을 위하여 선택된 수단은 토지소유자의 권리를 최소 침해하는 수단으로 작용되어야 하며, 선택된 수단의 행사 시 침해되는 토지소유자의 사익과 달성하려는 공익 사이에 적절한 비례 관계(比例關係)가 형성되어야 한다. 21 따라서 장기미집행 도시공원의 문제는 장기간 집행 지연으로 발생하는 토지소유자의 재산적 손실과, 국가 또는 지방자치단체의 도시공원 사업의 시행을 통하여 얻으려는 공익 사이에 조화와 균형이 요구된다.
② 기존 건축물: 도시공원 예정지 내 기존 건축물은 장기미집행과 연관된다. 장기간 집행을 지연시킨 도시공원 사업시행자가 토지의 매수를 하지 않은 상태로 현상 유지의 의무만을 강요하고 있어 이 경우 적절한 권리 구제 여부가 문제 된다. 토지에 정착된 물건 또는 공작물로서 기존 건축물에 대한 토지소유자의 사용 제한은 거주자의 생활 환경과 직결한다. 일반 건축물은 개선과 수선을 통해 자가(自家)의 질을 유지하거나 향상시키지만 도시계획으로 결정된 순간 자가의 임의 변경과 사용을 금지하기 때문에 토지소유자는 재산권의 제한을 즉각적으로 체감하게 된다. 도시계획의 부득이한 사정으로 기존 건축물의 수용은 불가피하지만 실험적 도시계획과 주민 의견을 무시한
‘밀실 도시계획’은 거주자의 생활권을 무시한 태도라고 볼 수 있다. 그러나 도시공원 예정지 내 건축 행위 제한은 비단 개인의 피해로만 단정할 수 없다. 행위 제한 기간이 장기화되면서 기존 건축물은 흉물로 남겨져 도시의 경관을 해친다. 건축 자재가 낡아 기존 건축물의 구조적 안전 문제로 이어지거나 방화에 적절한 대응이 불가능하여 재난 발생의 위험이 따른다. 무엇보다 도시공원 내 기존 건축물은 집단취락의 형태를 띠고
21 이병준, 『장기미집행 도시계획시설의 발생원인분석과 해소방안에 관한 연구: 서울시 도시공원을 중심으로』, (서울대학교 환경대학원 석사학위논문, 2000), pp.24-28.
있어 보상과 이주비용에 대한 부담으로 작용하여 사실상 도시공원 조성을 어렵게 한다.
③ 해제 및 실효: 역설적으로 도시공원의 해제(解除)는 도시공원의 탄생과 함께 시작하였다. 도시공원은 도시계획의 일종이라는 측면에서 보면 해제에 대한 이견이 갈릴 수 밖에 없다. 시대의 변화에 따라 도시계획 변경은 불가피한 것으로 그 과정에서 발생하는 도시공원의 해제를 거스르기 쉽지 않다. 광의적으로 해석하면 도시계획 결정 자체의 효력을 상실하여 도시공원 이전의 상태로 회귀하거나 다른 공익 목적으로 토지가 사용된다면 도시 문제를 해결하는 하나의 방법이 될 것이다. 1999년 헌법재판소의 결정으로 알려진 실효 제도는 미집행 도시계획시설로 피해 받은 토지소유자를 위한 보상 차원에서 해제를 통해 권리를 구제하는 방식으로 통용되고 있다. 이때문에 도시공원의 해제와 실효는 도시계획으로 위축된 사권을 보호하는 조치라고 본다. 반대로 공공성을 제거한 조치라는 비판도 있다. 어떠한 방식으로 도시공원이 한번 사라지게 되면 도시의 (난)개발로 이어지기 때문에 지역의 환경적 기능 제공에 차질이 불가피할 것이고, 주민은 수혜를 박탈 당하고, 재공급하기 어려워지고, 도시 외곽으로 재배치하는 경우가 빈번하여 도시공원의 공평 분배가 후퇴할 수밖에 없다.
○ [쟁점 2] 도시공원의 조성
도시공원의 조성에 관한 쟁점은 지방자치단체의 열악한 재정 형편을 고려하여 도시공원을 조성할 수 있도록 방안을 마련하는 것이다. 또한 장기미집행 도시공원에 대한 행정 부담을 덜어주고 동적 여가 환경을 제공하기 위해 민간이 도시공원 사업에 참여할 수 있도록 제도 여건을 마련하는 것이 본 쟁점의 주요 관건이다.
① 비용 부담: 개발제한구역처럼 지정만으로 해당 목적을 달성하는 지역∙지구제와 달리 도시계획시설로 결정된 도시공원은 시설이 설치되어야 하기 때문에 보상비와 공사비를 포함하는 사업비에 대한 지방자치단체의 재원이 필요하다. 그러나 지방자치단체의 재정 부족에도 불구하고 도시공원 사업 재원을 고려하지 않은 도시계획 결정은 미집행 도시공원을 발생시키는 주요 원인이다. 도시공원 미집행이 장기간 지속되면서 공원 주변 환경의 변화로 보상 비용도 상승하기 때문에 시간이 갈수록 도시공원 사업을 어렵게 만든다. 이에 따라 도시공원 사업을 지원할 수 있는 국가의 개입과 관여가 어느 정도 필요하다는 주장이다. 상대적으로 재정 능력이 큰 국가가 도시공원 용지를 매입하고 조성∙관리하여 지방자치단체의 업무 부담을 덜어주자는 의견이다. 그러나 지방자치단체의 고유 업무 범위인 도시공원 사업에 대하여 국가의 개입은 지방 분권과 지방 자치의 시대 정신에 역행, 국가의 추가적인 재정 부담이 초래, 지방자치단체 간의 유치 과열화, 도시∙비도시지역 간의 규형 저해 등 문제점도 제기된