도시공원 법제도의 변천과 쟁점 - S-Space - 서울대학교

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공학박사 학위논문

도시공원 법제도의 변천과 쟁점

-1934년~2017년 국내법을 중심으로-

2018년 2월

서울대학교 대학원 협동과정 조경학 전공

오 창 송

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도시공원 법제도의 변천과 쟁점

-1934년~2017년 국내법을 중심으로-

지도교수: 배 정 한

이 논문을 공학박사 학위논문으로 제출함 2017 년 10 월

서울대학교 대학원 협동과정 조경학 전공

오 창 송

오창송의 공학박사 학위논문을 인준함 2017 년 12 월

위 원 장 (인)

부 위 원 장 (인)

위 원 (인)

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切磋琢磨

(5)

i

우리나라 도시공원 법제도는 년에 제정된 「조선시가지계획령」에서 시작하여 현 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 이르기까지 약 년 동안 시행되고 있는 중이다 그 동안 법제도는 도시공원을 규율 함으로써 도시공원이 성장할 수 있는 동력을 공급하거나 문제를 발생시키는 원인으로 작용하였다 법제도는 사회의 거울이자 시대의 텍스트 라는 말처럼 역사적 경험을 병합시킨 실체이자 과거와 미래를 연결하는 매개체라고 할 수 있다 즉 한 시대의 도시공원과 그 역사를 총체적으로 이해하기 위해서는 법제도의 변천을 고찰하는 것이 가장 효과적인 방법이라고 할 수 있다 법제도는 법률가들의 전유물이 아니라 공동체의 삶의 질을 향상시키고 사회

및

자연과학의 기술 발전을 수용하는 장치이다 이에 도시공원의 전문성이 제도의 틀에 맞춰 무작정 편입되기 보다는 그 전문성을 기반으로 법제도를 이끌어야 할 것이다 이 맥락에서 조경 전문가의 문제 의식에 기반하여 도시공원 법제도를 진단하는 연구가 필요하다

본 연구의 목적은 우리나라 도시공원 법제도의 역사적 맥락과 쟁점을

파악하는 것이다 이를 위해서는 도시공원 법제도의 속성이 전제가 된다

도시공원 법제도란 도시공원을 대상으로 총체적인 법률로 규정하는 제도

라고 할 수 있다 그 속성은 첫째 다른 법률과의 관계에서 법질서를

유지하지만 도시공원의 특별화를 유도한다 둘째 국가의 판단자 역할 을

하지만 도시공원의 전략적 계획을 실현하기 위한 도구적 수단 이다 셋째

현존 질서를 유지하지만 도시공원에 대한 시대적 요구를 수용하기 위해 변화의

가능성을 내포하고 있다 이 때문에 도시공원 법제도는 상호 모순적인 양태를

가지며 다른 법률과의 관계 속에 도시공원을 침해 보전 이용 관리하는

복합적인 구조를 취한다 따라서 도시공원 법제도를 고찰하기 위해서는

도시공원 관련 법규와 쟁점 간의 상호 작용과 충돌에 초점을 맞추어 논의가

전개되어 할 뿐만 아니라 각 시대의 도시공원 문제를 개선하기 위한 법제도적

방안과 한계까지 이해하여야 한다 이러한 관점에서 본 연구는 도시공원의

(6)

ii

법규 도시공원의 쟁점 법제도의 개선 법제도의 한계에 초점을 두고 도시공원 법제도를 분석한다

제Ⅱ장은 도시공원 법규의 전반적인 흐름을 살펴보는 것으로 시대 사항 입법 과정 제정 법령 개정 법령 순으로 나누어 총 차례 제정 및 전부개정 된 법규의 조항∙조문의 변화를 검토한 후 특성을 진단하였다 ① 근대 법규인

「조선시가지계획령 년 제정 」과 「 구 도시계획법 년 개정 」은 공원에 대한 법조문을 제정하지 않았지만 도시계획으로 공원을 확보하고 공원 예정지의 행위를 제한하는 도시계획적 제도 원칙을 정립하였다 이러한 영향으로 공원 용지 내 토지소유권은 사회적 의무를 내재하게 되었고 개발이 억제 될 수 있어 정부는 한국 전쟁 이후 사라진 도시공원을 재건하고자 하였다

② 년 「공원법」이 제정되면서 도시공원이란 용어가 처음 사용되었고 관련 법조문도 갖추었다 이때부터 도시공원은 도시계획시설로 규정되었고 도시공원의 확보는 도시계획으로 도시공원의 설치 및 관리는 「공원법」으로 분리된 법규의 적용을 받게 되었다 상당부분의 「공원법」 조문∙조항은

「도로법」「도시계획법」 등에서 차용된 것으로 이 법은 도시공원을 선도하기 보다는 기존 법률의 틀과 원리에 도시공원을 구속시켰다 그 이유는 당시 정부의 공원정책 경험의 부재로 타 법률에 의존할 수 밖에 없었고 민간의 무분별한 공원 잠식을 관리 할 수 있는 엄격한 규정 도입이 시급하였기 때문이다 ③ 년 「도시공원법」이 제정되어 도시공원에 대한 독립된 법규가 만들어졌다 본래 이 법률 안 은 도시공원의 잠식과 방치를 방지하기 위한 독자적인 규정을 마련하였지만 국회 심사에서 용지 확보와 토지매수 관련 보상 조치가 삭제되면서 「도시계획법」적 틀에 따라 법조문이 구성되었다

년 국가의 지방자치제도 시행과 규제완화 정책으로 「도시공원법」은 규제

중심에서 민원 중심으로 전환되었고 이때부터 법령은 빈번하게 개정되었다 이

과정에서 「도시계획법」 예외 조문이 신설되었고 장기미집행 도시공원 내

토지소유자의 권리 제한이 완화되었고 민간의 도시공원 사업 참여를 촉진하기

위한 제도 지원이 진행되었다 ④ 년 「도시공원 및 녹지 등에 관한

법률」은 「도시공원법」을 전면 개편하여 지방자치단체의 공원정책들이

제도적으로 수용되었다 그 결과 도시계획으로 도시공원을 확보하였던 전통적인

방법 외에도 본 법률에 의거하여 공원녹지를 확충할 수 있게 되었다 또한

장기미집행 도시공원 문제를 해소하기 위해 일반 법령에 예외적인 특례

(7)

iii

조항들이 신설되었고 도시계획시설로서 도시공원을 규정하였던 기존 개념에서 벗어난 도시자연공원구역이 만들어졌다 전반적인 도시공원 법규의 변천을 살펴본 결과 년을 기준으로 도시공원에 대한 독립적인 제도 수립이 이루어졌고 규제 중심의 태도가 전환되었다

제Ⅲ장은 도시공원 문제와 제도의 사실 관계를 분석할 수 있는 구체적인 대상을 찾기 위해 도시공원에 관한 쟁점을 도출하였다 이를 위해 본 장은 제도 운영 기간 논의되어 왔던 관련 정책∙제도 연구 시민 참여의 문제 제기 신문 기사 법원 판례가 수집되었고 내용을 분류하여 도시공원의 확보 조성 유비관리로 유형화하였다 유형과 관련한 세부 쟁점은 장기미집행 도시공원 공원 예정지 내 기존 건축물 도시공원의 해제 및 실효 도시공원 사업의 비용 부담 도시공원 사업의 민간 참여 도시공원의 환경 훼손 도시공원의 시민 참여 도시공원의 안전 조치로 나타났다

제Ⅳ장은 도시공원의 각 쟁점을 주제로 도시공원 현안을 인식하고 정부가 지원하는 제도적 방안과의 사실 관계를 분석하여 도시공원 법제도의 한계를 도출하였다 ① 도시공원의 확보에 있어서 장기미집행 도시공원은 큰 장애 요소였다 그 원인은 사유재산권을 고려하지 않은 공익 중심의 토지법제 지방자치단체의 도시계획 결정 권한 이행에 따른 과시 행정이라고 할 수 있다 년 이후 정부는 민원 발생을 고려하여 도시공원 예정지 내 기존 건축물의 행위 규제 완화 해제와 실효를 통한 도시공원 정비 민간의 도시공원 사업 유치 활성화 도시자연공원의 구역 전환 등 다양한 조치를 제도화 하였다 ② 도시공원의 조성에 있어서 도시공원 사업은 지방자치단체의 비용 부담이 원칙이었다 그러나 열악한 지방 재정으로 도시공원 조성사업 추진이 어려웠고 정부는 민간공원 유치에 관한 제도적 지원만 제공할 뿐 이었다 ③ 도시공원의 유지관리에 있어서 민간의 도시공원 사업 유치를 고려한 공원시설 설치기준이 지속적으로 완화되었다 그 결과 도시공원 내 민간투자 사업들은 공공재를 이용한 개발 이익을 취득하고 있음에도 불구하고 도시공원 환경에 대한 신중한 접근이 배제되었다

이상 분석을 통해 밝혀진 도시공원 법제도의 한계는 첫째 장기미집행

도시공원 민원 해소에 집중한 결과 사권의 구제가 높아지고 있는 반면 공익적

규제가 낮아지는 방향으로 전개되었다 둘째 자구 조치가 미흡한 상태로

추진되면서 제도적 실효성과 형평성을 담보하지 못하였다 셋째 이용자 중심

(8)

iv

또는 시민 참여 등을 고려한 도시공원의 질적 개선을 위한 제도 수립이 부족하였다

오랜 기간 동안 입법자들은 도시공원 법제도를 도시계획 법제도의 부속으로 취급하여 조경 전문가의 견해와 도시공원의 본질적인 목적과 기능을 반영하는데 소극적 이었다. 또한 그들은 제도를 통해 도시공원을 선도적인 방향으로 이끌기 보다는 도시계획으로 발생한 문제에 대한 응급 조치 수단으로 사용하였다.

따라서 본 연구의 시사점은 첫째, 과거 공공 중심, 현재 토지소유자 중심으로 운영되어 왔던 도시계획적 도시공원 법제도 의 한계를 문제 삼아 향후 도시공원 법제도의 태도는 이용자 중심으로 전환되어야 한다. 둘째, 도시공원을 선도할 수 있는 제도적 자주성을 확립할 수 있는 도시공원적 법제도 로 발전하기 위해서는 다양하고 실험적인 도시공원 정책이 토대가 되어야 할 것이다.

주요어 도시계획시설 장기미집행 도시공원 도시공원 사업 규제

학 번

(9)

v

목 차

Ⅰ. 서 론

1

1.

연구의 배경 및 목적

2.

분석의 틀

2-1.

도시공원 법제도의 속성

2-2.

분석의 틀

3.

연구사

4.

연구의 범위와 대상

4-1.

연구의 범위와 대상

4-2.

연구의 자료

5.

연구의 진행

1 3 3 8 11 13 13 14 15

Ⅱ. 도시공원 법규의 변천

17

1.

도시공원 법정 개념의 변천

2.

도시공원 법령의 제정과 개정

2-1.

공원 확보의 시작 「조선시가지계획령」

2-2.

공원 재건을 위한 「(구)도시계획법」

2-3.

도시공원 설치 및 관리를 위한 「공원법」

2-4.

도시공원의 개발과 정비를 촉진하는

「도시공원법」

2-5.

도시공원∙녹지 체계를 개편하는

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」

3.

도시계획시설로서 도시공원에 대한 절차와 기준의 변천

3-1.

도시공원 결정 및 설치에 대한 절차의 변천

3-2.

도시공원 설치 기준의 변천

4.

시대별 도시공원 법규의 특성

18 21 21 24 27 41

51

60 60 64 67

(10)

vi

Ⅲ. 도시공원의 주요 쟁점

71

1.

도시공원 관련 논의의 전개

1-1.

정책 및 제도 연구

1-2.

시민 참여에 제기된 문제

1-3.

신문 기사로 본 여론

1-4.

법원 판례로 본 갈등 분쟁

2.

도시공원 관련 쟁점의 유형과 주요 내용

71 71 76 77 79 82

Ⅳ. 도시공원 법제도의 쟁점별 개선과 한계

⁸⁸

1.

도시공원의 확보

1-1.

장기미집행 도시공원 해소 방안

1-2.

도시공원 예정지 내 기존 건축물 대책

1-3.

도시공원의 해제와 실효

2.

도시공원의 조성

2-1.

도시공원 사업의 비용 부담과 국가의 지원

2-2.

도시공원 사업의 민간 참여

3.

도시공원의 유지관리

3-1.

도시공원의 환경 훼손

3-2.

도시공원의 시민 참여

3-3.

도시공원의 안전 조치

4.

도시공원 법제도의 평가와 한계

4-1.

시대별 도시공원 법제도의 평가

4-2.

도시공원 법제도의 추세와 한계

89 89 107 117 130 130 138 152 152 164 167 169 169 171

Ⅴ. 결 론

174

(11)

vii

인용 문헌

179

부록 1. 수집 자료 목록

부록 2. 도시공원 변천사 관련 연구 목록 부록 3. 도시공원 정책 및 제도 관련 연구 목록 부록 4. 도시공원 관련 신문 기사 목록

부록 5. 도시공원 관련 법원 판례 목록

부록 6. 「공원법」, 「도시공원법」, 「공원녹지법」의 목차 비교 부록 7. 「도시공원법」 법률 및 명령의 개정

부록 8. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 법률 및 명령의 개정 부록 9. 도시공원 결정과 설치 절차의 변천

부록 10. 도시공원 설치 및 규모 기준의 변천 부록 11. 도시공원 관련 법제도와 쟁점의 변천

187 190 192 196 202 209 214 216 218 220 223

그림 목록 표 목록

226 237

Abstract 229

(12)

Ⅰ. 서 론

1. 연구의 배경과 목적

지금으로부터 170여년 전 근대 서구 사회의 시민과 정치 지도자들은 도시공원만 발명한 것이 아니라 그것이 도시에 실현할 수 있도록 법제도를 제정하였다. 공공에 의해 최초로 만들어진 버큰헤드 공원의 ‘Municipal Park(1841년)’과 센트럴 파크의

‘First Park Act(1853년)’는 최초로 자치의회가 제정한 도시공원 법제도이다. ¹ 이것을 근거로 서구 사회는 도시공원을 시민에게 공급하기 위해 토지의 소유를 병합하고 필요한 용지와 예산을 확보할 수 있었다. 또한 공원위원회가 설치되어 도시공원에 필요한 사항들이 민주적 절차를 통해 결정될 수 있었다.

우리나라에서 도시공원 관련 법제도는 1934년 일제가 제정한

「조선시가지계획령」에서 시작하여 지금까지 80여년 동안 총 5차례 바뀌었다. 제령은 다소 불명확한 공원이란 용어를 사용하였고 해방 이후 1962년 우리 정부가 입법한

「도시계획법」으로 대체되었다. 1967년 「공원법」이 제정되면서 도시공원이라는 용어가 공식적으로 사용되었고 관련 규정이 처음으로 만들어졌다. 1980년에 제정된

「도시공원법」은 「자연공원법」과 분리된 것으로 도시공원에 대한 제반 사항을 독립된 형태로 규정하였다. 현재는 「도시공원법」을 전부 개정한 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2005년, 약칭: 공원녹지법²)」이 시행 중에 있다. 그 동안 도시공원 법제도는 제도권의 편입, 관련 규정의 신설, 법적인 독립과 같은 순서로 변천하였다.

도시공원 법제도가 변천하는 동안 우리나라 도시공원은 짧은 기간 압축 성장을 하였다. 전국의 도시공원 조성 면적은 1972년 46.4㎢에 불과하였지만 2015년에는

418.0㎢로 약 10배 증가하였다. 도시공원의 이용 수준도 높아졌다. 초기의 도시공원은

어린이공원, 근린공원, 도시자연공원에 불과하였지만 지금은 체육공원, 수변공원, 역사공원, 문화공원 등 그 종류가 다양하다. 또한 설치할 수 있는 공원시설이 증가하여 이용자는 다양한 도시공원을 경험 할 수 있고 일정 공원에서는 쇼핑과 영화도 즐길 수 있다. 그러나 도시공원에 대한 문제도 함께 논의되어 왔다. 대표적으로 장기미집행 도시공원은 토지소유자의 재산권만 제한한 채 공원 개발을 무기한 지연되고 있어 공원

1 Heckscher, Morrison H., Creating Central Park, New York: The Metropolitan Museum of Art, 2008, pp.11-17.

2약칭은 대한민국법제처가법률을 쉽게부르기위해제시한공식명칭이다.

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부족의 원인으로 손꼽히고 있다. 도시의 환경을 보호하기 위해 도시공원의 필요성을 제기하지만, 도시공원은 다른 시설에 의해 쉽게 침식당하는 유보지기도 하였다.

조경 분야는 도시공원에 미친 법제도의 영향과 역사적 관계에 대한 논의가 빈곤한 편이다. 도시공원사 연구는 시대별 제도와 정책 결과들을 가능한 정확하게 밝혀 의미를 도출하고 비판적 견해를 제시하는데 기여하여 왔다. 그러나 역사 연구의 다른 축인 메커니즘과 특정 사건들의 관계를 설명하고 추세와 경향에 대한 사회 제도의 작동을 통찰 ³ 하는 데는 미치지 못한 경향이다. 또한 도시공원 역사 연구는 법제도를 도시공원과의 사실 관계를 입증하는 근거 자료로 사용하기 보다는 도시공원 변천의 시대 배경 또는 시대 구분의 기준으로 사용하고 있는 실정이다.

제도사 고찰이 부재한 조경 분야와 달리 도시계획 분야는 법제화 과정을 중심으로 도시계획의 변천을 오래 전부터 연구하였다.⁴ 『도시문제』, 『법제월보(현 법제)』

등과 같은 학술지를 통해 학자와 공무원들은 제도의 발전 과정을 진단하여 개선 방향을 제시하였다. 또한 과거의 선례를 기초로 입법 예고된 법(안)들이 향후 시행 과정에서 미칠 영향과 문제점을 예견하였다. 건축 분야 역시 마찬가지다. 1962년 『건축법』

제정 이후 수 많은 개정이 이루어지면서 모순된 법조문이나 현실성 없는 조항, 지키기 어려운 조항들이 번복되는 것을 찾아 왔다.⁵

법제도는 역사적 과정을 병합하는 실체로서 시대에 상응하는 개발 수법을 마련하기 위해 과거와 미래를 연결하는 매개체라고 할 수 있다. 그리고 법제도는 사회 현상 또는 과정의 하나라는 측면에서 접근할 수 있어 법학자의 전유물로 이해되어서는 안될 것이다. 즉, 제도 내에 맞춰 전문성을 무작정 편입시키기 보다는 전문성이 기반이 되어 법제도를 이끌어야 할 필요가 있는 것이다.

2018년 3월이면 도시공원이 법정 용어로 사용하고 관련 규정이 제정된 지 만

50주년이 되는 해이다. 그러나 2020년 7월이면 우리나라 도시공원은 대량 실효가

3 Barraclough, Geoffrey, Main trends of research in the social and human science, 1970, 이연규 역, 『현대

역사학의추세와 방법론』, (서울: 풀빛, 1983), pp.225-228.

4도시계획 제도사연구의대표적인 학자로는손정목, 윤정섭, 류해웅, 권원용 등이있다.

손정목, “우리나라 도시계획의 발자취: 법제와 과정을 중심으로,” 『지방행정연구』 1(2), 1986, pp.3-12.

윤정섭, “현대도시계획 비교연구,” 『국토계획』 21(3), 1986, pp.187-195. 류해웅, “택지개발제도의 변천과 도시개발법제의 영향에 관한 고찰,” 『토지연구』 11(2), 2000, pp.47-60. 한정섭, “개화기 이후의 한국 도시계획의 변천에 관한 연구,” 『건축』 115, 1983, pp.4-10. 이명규, 『한국과 일본의 도시계획제도의 비교분석에관한연구』, (서울대학교대학원박사학위논문, 1994).

5건축법제사에관한주요연구자로는한정섭, 이문보, 김영하, 김영창등이있다.

한정섭, “우리 건축법의 변천과 그 문제점에 대한 연구,” 『건축』 26(4), 1982. 이문보, 『우리나라 건축법의 변천과정에 관한 연구』, (경희대학교 대학원 석사학위논문, 1978)., pp.83-90. 김영하 외,

“대한민국 건축법의 변천과정에 관한 연구,” 『대한건축학회논문집계획획편』 14(10), 1998, pp.203-210.

김영창, 『법철학적 측면에서 본 건축법 개정의 특성에 관한 연구』, (계명대학교 대학원 박사학위논문, 2002).

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예고되어 있어 도시공원 법제도의 대대적인 정비가 예상된다. 이 흐름에 맞춰 우리나라 도시공원 관련 법제도 80여년에 대한 정리가 필요하다. 따라서 본 연구의 목적은 첫째, 그동안 우리나라 도시공원 법제도를 수집하고 검토하여 그 역사적 맥락을 파악하는 것이다. 둘째, 법률 전문집단의 법리와 정부 공무원의 행정 효율성의 잣대로 제도를 해석하는 관행에서 벗어나 조경 전문가의 관점에서⁶ 도시공원과 법제도의 상호 관계를 논의하는 것이다. 즉, 법제도에 의해 발생한 도시공원의 쟁점을 발굴하여 제도적 원인과 한계를 도출하고자 한다. 마지막으로 도시공원 법제도의 변천과 쟁점을 고찰하는 본 연구는 향후 도시공원 제도 정비에 있어 기초 자료로 활용 되기 위함이다.

2. 분석의 틀

2-1. 도시공원 법제도의 속성

1) 법과제도의 속성과 기능

○ 법(法)⁷의 다의성

일반적으로 법은 현존 질서를 유지하기 위한 통치의 수단으로 공급되는 국가 행위라고 할 있다. 동시에 법은 사람들에게 특정한 행위를 요구하고 대상에 대한 복종의 의무를 부과하는 강제력을 수반한다. “강제력 없는 법은 타지 않는 불과 같다”라는 말이 있듯이, 법의 근본적인 속성은 강제력에 있다. 또한 “권리 위에 잠자는 자는 보호 받지 못한다”라는 법언(法言)처럼 법적 권리를 보장 받으려면 권리자에 상응하는 일정한 행위가 있어야 한다. 이에 법은 사람과 사람 사이의

‘사회적 관계에 관한 제도’라고 할 수 있다.

반대로 법은 국민을 대상으로 서비스를 제공하는 국가의 의무이다. 사회의 발전으로 국가 제도와 사회 구성원간의 갈등이 불가피하면서 공동 생활의 기준으로서

6 조경 근거법을 연구하는 신익순은 조경 관련 법제도의 확립 과정에 대하여 1단계는 조경가 집단의 자체적 이론 확립 과정, 2단계는 법률가 집단이 관심을 가질 수 있도록 조경가 집단이 유도하는 단계,

3단계는 두 전문가 집단이 공통된 목표를 가지고 합리적인 법 이론을 정립하는 단계로 구분하였다. 따라서

조경 관련 법제도를 확립하기 위해서는 조경가 집단의 선도적 역할이 중요하다고 그는 보았다.

신익순, 『국내∙외 조경 관계 법제도에 관한 연구』, (경북대학교 박사학위논문, 1997), p.2.

7법 자체의 개념에 관하여 안경환의 책 ‘1장, 사회의 발전과 법의 역할’을 요약 및 발췌하였음을 밝힌다.

안경환, 『법과사회와인권』, (서울: 돌베개, 2009), pp.13-74.

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법은 권리와 의무를 조정한다. 또한 국민의 권리를 보장하고 복지를 증진하는 민주 사법 국가에서는 국민이 필요로 하는 서비스를 법으로 제공한다. 법은 어느 것이 법률에 반하는 것이고, 어떠한 처분을 받는지, 누구에게 권한이 있는지 등을 명백히 규정하고 제도적 메커니즘을 구축하여 국민 주권을 보호한다. 이에 따라 법은 누구나 예측 가능하도록 하여 통치자 또는 정책 입안자가 그들 마음대로 법을 좌지우지 하는 것을 방지한다. 가장 중요한 법의 속성은 끊임 없이 성장을 하고 발전을 한다는 것이다.

법은 시대정신의 산물이자 모든 제약 속에서 공동체의 삶의 질을 제고하기 위해 끝없이 노력하는 것이다. 살아 있는 법은 시대의 흐름을 적절하게 반영하고 과학 기술의 발전을 수용하기 위해 제정(制定)되고 개정(改定)된다. 이 때문에 법은 사회의 거울이자 시대의 텍스트라고 할 수 있다. 그리고 한 시대와 사회를 총체적으로 이해하는 효과적인 방법으로 그 시대의 법제를 연구하는 것이라고 할 수 있다.

법은 전형적인 의미에서 법률, 법전, 법규 등 문자의 형태로 형상화된 성문의 규범을 가리킨다. 비 성문화된 형식으로 관습법⁸이 있지만 우리나라 「민법」 제1조는

“민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법으로”라고 규정하였듯이 입법자에 의해 문자 형태로 제정된 법이 우선하고 있다. 즉, 우리 사회에서는 법이 성문의 형태로 나타나는 것이 보편적이라고 할 수 있고 이러한 성문법은 입법(立法)을 통해 정립된다.

○ 사회 규범으로서 제도(制度)

제도란 사회의 성원(成員)사이에서 여러 가지 생활 영역을 중심으로 한 규범이거나 가치에 바탕을 두고 형성되는 복합적인 사회 규범의 체계를 말한다. 제도는 공권력(公權力)을 수반하는 법률부터 일상생활에서의 막연한 약속 또는 관습까지 광범위하다. 제도가 존재함으로써 사회를 구성하는 모든 개인의 행동은 어느 정도 틀에 구속(拘束)되고 방향이 부여되기 때문에 시대착오의 낭비를 절약하고 큰 불만 없이 자동적으로 행동할 수 있다. 동시에 제도를 위반하거나 벗어난 행동에 대해서는 제재를

8 문화지리학자 케네스 올위그(Kenneth R. Olwig)는 공원에 대한 법은 국가의 자연법이 아닌 지역의 관습법에 따라야 한다고 주장하였다. 자연법의 메커니즘에 따라 형성되는 공원의 토지는 기하학적으로 구획하여 지역의 고유한 특성보다는 상업적 움직임, 세금 수익 등을 위한 도구적 사용으로 쇠퇴하고 특정인의 토지소유권이 공원을 움직이는 힘으로 작용한다고 보았다. 따라서 공원은 지역 구성원이 모여 집합적 의사결정을 하는 정치적 공간으로 이해할 수 있는 것으로 시간과 장소에 따라 유연하게 대처할 필요성을 제기할 수 있는 관습법(custom law) 적용이 우선 되어야 한다고 보았다.

Kenneth R. Olwig, “The Landscape of ‘Customary’ Law versus that of ‘Natural’ Law,” Landscape Research 30(3), 2005, pp.299-320.

올위그와 유사한 의견으로 신익순은 조경관련 법규는 중세 서구 사회와 조선시대를 거쳐서 일반적으로 적용되었던 관습법으로부터 유래되었다고 한다. 과거의 관습법은 국토 전역을 통제해 왔으며 주로 토지이용에 대한 다툼을 쟁점으로 한 조경 관련 분쟁의 해결책 역할을 담당하였다.

신익순, 『조경법제론』, (서울: 보문당, 2009), p.29.

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가하므로 사회질서 유지의 기능도 담겨있다.

2) 도시공원 법제도의 개념과 속성

○ 도시공원 법제도의 개념

도시공원 법제도는 도시공원 법규에 따라 건전한 도시 발전과 공공의 복리 증진을 도모하기 위해 도시공원의 ‘설치 및 관리’를 목적으로 한다. 국가는 도시공원의 이용 합리화를 위해 그 대상의 입안, 결정 및 시행 절차, 원활한 사업 집행을 위한 제반 사항 및 보전 조치 등을 법률로 제정하여 규정한다. 도시공원을 ‘확보’하기 위해 현

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 도시공원을 ‘도시(관리)계획시설’로 규정하고 있다. 도시공원은 도시 주민의 생활이나 도시 기능의 유지를 위해 필요한 물리적은 요소로서 ‘기반시설’에 해당한다. 「지방자치법」에 따라 도시공원은 지방자치단체가 국민 생활의 복지 증진을 위해 설치하는 시설로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 ‘공간시설’이다. 마지막으로 도시공원은 ‘기반시설’의 설치가 필요한 지역을 대상으로 도시공원을 설치하거나 필요한 용지를 확보하기 위해 지정∙고시하는 ‘기반시설부담구역’이다. 따라서 도시공원 법제도(都市公園法制度)는

“도시지역 안에서 도시자연경관의 보호와 시민의 건강∙휴양 및 정서 생활의 향상에 기여”하는 목적으로 도시공원의 확보, 설치 및 관리를 위해 도시공원 및 도시계획 등 관련 법령으로 규정하는 제도라고 할 수 있다.

○ 도시공원 법제도의 속성

법률은 ‘이음매 없는 의복화’의 경향으로 비유될 수 있다. 법률을 구성하는 각 부분들은 다수의 타 법률의 부분과 서로 연관성을 가지고 있어 고립된 상태에서 취급될 수 없다.⁹ 우리나라 도시공원 법제도는 고도 성장기의 상황에 따라 만들어진 것으로 인접한 법령들은 복잡한 장치와 구조로 도시공원 법제도에 영향을 미친다. 관련 법제도를 재구성한다면 보전 법제, 이용 법제, 침해 법제, 관리 법제로 구분할 수 있다.¹⁰

① 침해 법제는 도시공원을 감소 또는 점유∙침식 시키는 기능을 가진 법령(法令)의 체계를 말한다. 침해 법제를 근거로 도시공원은 해당 목적 이외의 시설과 타용지로

9 J.D.C. Harte, Landscape, Land use and the law, (E.&F.N. Spon Ltd, 1985), 신익순, 『조경법제론』, (서울: 보문당, 2009), p.39. 재인용

10 도시공원 관련 법제도의 속성 구분은 한국법제연구원이 연구한 도시녹지에 대한 관련 법제들의 유형화를 토대로 작성하였음을 밝힌다.

전재경, 『도시녹지보전법제정비방안연구』, (서울: 한국법제연구원, 2001), pp.23-26.

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사용될 수 있기 때문에 도시공원 법령은 점용과 시설기준 등을 규정하여 침해 법제와 적절한 균형을 유지한다.

② 보전 법제는 도시공원에 대한 침해를 금지하는 법령 체계이다. 도시공원이

“최소한의 구조물과 최대한의 자연물로 구성”하는 개념으로 정의되고 있는 실정을 고려하여, 도시공원 법제도는 행위를 최소화하기 위해 도시공원을 유사 녹지로 간주한다. 이에 따라 도시공원 법령은 도시공원에 설치할 수 있는 시설과 기준을 설정하고 소공원은 80%, 근린공원은 60% 이상을 비공원시설지인 녹지로 구성하도록 규정하고 있다.

자연경관지 보호를 목적으로 하는 도시자연공원(현 도시자연공원구역)과 근린 거주자의 보건∙휴양 및 정서 생활의 향상을 목적으로 하는 근린공원은 그 실질이나 법적 지위가 녹지와 유사하다.¹¹

③ 이용 법제는 침해 기능과 보전 기능을 동시에 수행하는 법령의 체계를 말한다.

좁은 의미의 이용 법제는 도시계획 관련 법령이 도시공원 관련 법령보다 상위의 체계로 설정되어 있어 도시계획은 도시공원을 결정∙변경∙해제 할 수 있다. 넓은 의미의 이용 법제는 현재의 도시공원을 감소시키면서 다른 한편으로 새로운 도시공원을 확보하게 하는 이중성을 가지고 있다. 즉, 특별한 시설이 해당 법령에 따라 도시공원 용지에 계획∙조성되는 경우 조성된 상태의 도시공원 또는 도시공원 예정지에 대한 손실 부분을 보충한다. 또한 새로운 주택 및 단지개발은 도시공원 관계 법령에 따라 환경적 보호 및 저감 완화를 목적으로 신규 도시공원을 계획하고 조성한다.

④ 관리 법제는¹² 도시공원 용지와 시설 등을 유지하기 위해 관련된 법령의 체계를 말한다. 즉, 도시공원의 결정부터 조성 이후까지 도시공원을 현 상태로 유지하고 건축물 및 공작물 설치에 대한 부자유를 의무화 한다. 이를 통해 관리 법제가 추구하는 효과는 계획과 조성의 시간차로 발생할 수 있는 지가 상승을 억제하여 지방자치단체 또는

11 1933년 CIAM은 “도시의 현재의 상태, 위기 및 대책(아테네 헌장 제2장)”의 일환으로 “(§35)모든

주구(住區)에는 레크레이션에 필요한 녹지가 있”어야 한다고 강조하였다. 위락적 측면에서 도시공원은 시민이 혼잡한 도시환경으로부터 피난처 역할을 함과 동시에 동적 욕구 및 사회적 기능을 수용하는 적극적 여가공간까지 포괄하였다. 동시에 CIAM은 “(§9)도시화는 녹지를 침식하여 인간과 자연과의 거리를 멀어지게 하고 있어 위생상의 무질서에 박차를 가하고 있”다고 판단하여 환경적∙ 위생적 측면에서 도시공원의 필요성을 제시하였다.

12 유병림은 공공정책으로 확보된 도시공원을 유지하기 위해서는 적절한 관리가 필요하다고 주장한다.

도시의 자산이자 자연요소로서 도시공원의 관리는 보존, 유보, 보전이라는 기본적인 수법에 따라 구체화 될 수 있다. 도시공원의 ‘보존(保存)’은 도시공원을 일정 수준까지 강력하게 억제한다. 이때 보존은 도시공원의 원형 상태 유지도 중요하지만 사회 변화의 기능적 요구를 충족시켜야 하는 양자의 조건 만족이 고려된다. 도시공원의 ‘유보(留保)’는 장래의 사회적 요구를 예상하고 미래의 이익을 위해 도시공원 예정지로 확보하여 현재의 개발을 억제한다. 유보된 도시공원이 조성하기 위해서는 다른 용도로의 전환을 엄격하게 막아야 하고 사업의 집행시기, 투자규모, 개발방식 등 탄력적인 정책입안이 필요하다. 도시공원의 ‘보전(保全)’은 해당 도시공원 조성 의도를 고려한 유지관리와 향후 사업 확대 및 개발 사업 등의 내용이 포함된다.

유병림, “자연보호운동과 도시공원정책,” 『도시 문제』 141, 1978, pp.32-39.

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국가의 비용 부담을 줄이고 토지의 사용과 형질의 변경을 금지하여 본래의 공원조성계획을 유지할 수 있다. 동시에 해당 토지가 보유하고 있는 고유의 자연적 ∙ 생태적 ∙ 문화적 ∙ 환경성과 경관성이 유지될 수 있는 기대 효과도 있다.

○ 도시공원과 법제도의 상관성¹³

도시공원과 법제도의 상관성은 ‘법제도적 도시공원’과 ‘도시공원적 법제도’의 관점으로 나눌 수 있다. ‘법제도적 도시공원’이란 규제 위주의 관련 법규들이 도시공원의 본질이나 속성보다는 법제도라는 개념을 우선 한다. 반면 ‘도시공원적 법제도’란 도시공원의 본질이나 속성이 법제도보다 강조하는 이상적이고 질적인 개념이다. 일반적으로 법제도는 도시공원을 도로, 상하수도 등과 같은 건조한 도시계획시설로 귀속시키면서 장소적∙환경적∙경관적 도시공원으로 도약하기에 미흡한 구조를 가지고 있다. 따라서 조경 전문가가 추진하여야 할 도시공원 법제도는

‘법제도적 도시공원’의 개념에서 탈피하여 향후 ‘도시공원적 법제도’의 개념으로 전환하는 것이 궁극적인 목표라고 할 수 있다. 이에 관하여 신익순은 법 적용시

“통제와 규제의 목적이 아닌 허용과 유도를 위한 수단으로서 법을 운영하는 정신이야 말로 법의 인식을 조경 분야의 일반 사회적 공감대로 접근시켜 가는 지름길 역할이 될 것이다”라고 주장한다. 도시공원은 다양한 사회적 관계를 맺고 있다는 점에 비추어 볼 때 획일적인 법규, 법적 기준 또는 행정 규제에 얽매이게 하는 법률의 ‘uniform’화 경향에서 탈피하여 도시공원 관련 법규 적용시 융통성을 확보하고 정책적 창의력을 향상시킬 수 있는 법제도의 ‘special’화의 유도가 필요할 것이다. 즉, 도시공원 관련 법규의 내용이 자주 바뀌는 의미도 공간 개념의 변화, 사회의 변화, 기술의 발달 및 생활 수준의 향상에 따른 국민들의 전반적인 생활 환경에 직접적으로 연유되는 당연한 추세라고 보면, 도시공원 법제도는 법규의 형식에 치우치는 것을 방지하기 위하여 보다 체계적이고 통일속에서 변화를 추구하는 신축적인 법의 운영이 필요할 것이다

이상으로 살펴본 바 도시공원 법제도의 속성은 세 가지로 정리할 수 있다. 첫째, 일정한 목적에 따라 체계적이고 유기적으로 배열된 서로 다른 법률과 관계를 형성하여 총체적인 법질서를 유지하기도 하지만 동시에 도시공원에 대한 특별함을 반영한다.

둘째, 현존 질서 유지와 동시에 도시공원의 문제를 해소하고 시대적 요구를 수용하도록 법의 형식과 내용을 전면 개편하거나 부분적인 정비가 이루어지는 등 변화 가능성을

13 본 내용은 신익순이 ‘법제도적 조경’과 ‘조경적 법제도’의 차이점을 설명하는 글에서 ‘조경’을

‘도시공원’으로 치환하여 발췌 및 작성하였음을 밝힌다.

신익순, 『조경법제론』, (서울: 보문당, 2009), pp.28, 30, 31.

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내포하고 있다. 셋째, 도시공원 개발을 위해 사회와 교호하는 ‘판단자 역할’과 개발 목표와 전략적 계획을 실현하기 위한 ‘도구적 수단’으로 사용된다.¹⁴따라서 도시공원 법제도의 속성은 상호 모순적인 양태를 가지며 다른 법률과의 관계속에 도시공원을 침해, 보전, 이용, 관리하는 복합적인 구조를 가지고 있다.

법제도

[법률로 정한 규범으로서 제도]

도시공원 법규

“도시 자연 보호 및 시민기여”

[설치 및 관리 사항 규정]

도시공원 법제도

“도시공원을 대상으로 하는 총체 적인법률로 규정하는제도”

도시계획 법규

“공공복리의 증진”

[도시계획으로도시공원 확보]

[관계적속성]

침해 법제: 도시공원의 감소 보전법제: 도시공원의보전 이용 법제: 침해와 보전의 양면성 관리 법제: 도시공원의 유지

[개념적속성]

법체계유지와 특별화 질서 유지와 시대 요구 반영 판단자 역할과 도구적 수단

그림 Ⅰ- 1. 도시공원 법제도의 개념과 속성

2-2. 분석의 틀

1) 분석의 틀

위에서 제시한 도시공원 법제도의 속성에 기초하여 이하에서는 분석의 틀을 설정한다. 각 시대별 도시공원 법제도의 분석은 도시공원 현안(懸案)를 파악하고 제도적 사안(事案)에 대한 명확한 인식에서 시작한다. 그리고 다음과 같은 질문을 끊임없이 제기할 필요가 있다. 각 시대별 도시공원 실태와 문제의 원인은 무엇인가?

각 시대별 법제도가 도시공원에 요구하는 것은 무엇인가? 도시공원 문제를 해소하기

14 Tai Joon Kwon, “Changing patterns of planning law in Korea” in Law and the City, (East-West Center, Honolulu Hawaii, 1975), p.38.

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위해 법제도에 의한 개선 방안은 무엇인가? 도시공원을 확보, 설치, 관리하는데 있어 법제도의 한계는 무엇인가? 이상의 질문들에 대한 해답을 구하는 과정에서 법제도가 도시공원의 기능과 목적에 충분한 효력을 발휘하고 있는가를 항상 고려하여야 한다.

우선 도시공원과 법제도는 서로 끊임 없이 원인과 결과를 제공한다는 것이 전제가 되어야 할 것이다. 즉, 도시공원 법제도는 특별화와 통일화, 도구적 수단과 판단자 역할, 권리와 의무, 지방자치단체와 국가, 제정과 관습 등이 서로 대립하여 다양한 문제들에 직면할 수 밖에 없고 그것을 해소하고 조정하기 위해 변천한다. 따라서 도시공원 법제도에 대한 분석은 관련 법규와 쟁점들의 사실 관계 및 법률 관계를 파악하고 상호 작용 및 충돌에 관한 논의가 전개되어야 한다.

넓은 의미에 볼 때 도시공원 법제도는 법제도 개선에 따른 도시공원 법규의 형성과 법제도적 한계에 따른 도시공원의 쟁점화, 다시 제도 개선의 촉구로 이어지는 순환성(循環性)을 가지고 있다. 즉, 성문화된 자체로서 법제도는 ‘일반적이고 추상적’인 상태에서 정립된 것으로 운영 과정에서 구체적인 현안과 사건에 직면할 경우 어떤한 결과가 나올지 예상하기란 쉽지 않다. 그리고 운영 과정에서 발견한 여러 결과를 토대로 전문가, 시민, 공무원 등 인해관계자들은 법제도의 사안과 한계를 지적하고 국가는 의견을 종합하여 법제도를 정비한다. 이러한 과정을 통해 법령의 조문은 삭제, 변경, 신설되어 도시공원 문제가 해소되기도 하지만 새로운 문제가 발생되거나 기존 문제가 해결되지 않은 상태로 유지되기도 한다.

이상의 도시공원과 법제도의 순환성을 고려하여 본 연구의 분석 항목은 도시공원 법규, 도시공원 쟁점, 법제도의 한계, 법제도의 개선이 될 것이고 분석 내용은 각 항목 간의 상호 관계와 시계열적 변화에 주목한다.

법제도의 개선

[법제도의 속성]

강제력 사회적 관계 서비스제공

시대 사항

↓ 도시공원

법규

↑ 입법 논의

공원 문제

↓ 도시공원

쟁점

↑ 시대 요구

[도시공원 법제도의 속성]

침해 보전 이용관리 법제도의 변천

(제정과 개정)

법제도의 한계

그림 Ⅰ- 2. 분석의 틀

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2) 분석의 초점

① 도시공원의 법규:

법은 “시대의 산물”이고 텍스트로 형상화되어 제정된다는 점에서 볼 때, 도시공원 법제도는 시대적 상황에 기초한다고 볼 수 있다. 즉, 도시공원 법제도의 의도와 목적을 이해하기 위해서는 시대 상황과 도시공원 법규의 제정 요인을 설정하여 연결할 필요가 있다. 시대와 법제도의 정밀한 상호 관계를 밝히기 위해 정부가 법률(안)을 마련하게 된 배경과 입법자들의 논의 내용에 주목할 필요가 있다. 이 때문에 입법 과정은 분석되어야 할 중요한 요소이다. 동시에 법률 시행 과정에서 발생하는 국가 기조의 변화 및 도시계획 정책 수립에 따른 법규 내용의 변화도 검토되어야 한다. 따라서 횡으로는 한 시대의 도시공원 법규의 전반적인 과정이라고 할 수 있는 시대 상항(또는 시대적 배경) - 입법 과정 - 제정 법령 - 개정 법령이 연속적 관계로 설정되고, 종으로는 전 시대의 도시공원 법규를 나열하여 비교함으로써 도시공원 법제도의 변천에 관한 전체 맥락을 파악할 수 있을 것이다.

② 도시공원의 쟁점

법은 “문제 해결의 도구적 수단”이자 “국가가 제공하는 서비스”라는 점에 비추어 볼 때, 도시공원의 쟁점을 분석하는 것은 제도 시행의 결과를 파악하는 것이다.

앞서 밝혔듯이 도시공원의 침해, 보전, 이용, 관리의 문제는 여러 법령이 관계하고 있다.

또한 시대의 변화에 따라 인해관계자들은 도시공원에 대한 질적 개선과 새로운 이용 여건을 위한 제도 개선을 요구하는 만큼 도시공원 문제는 현재의 문제부터 미래의 기대까지 광범위하다고 볼 수 있다. 이상 도시공원의 쟁점을 분석하는 것은 첫째, 추상적이고 일반적으로 쓰여진 법규가 구체적 상황에 접하여 어떠한 방식으로 작동하는 지를 파악하기 위함이고 둘째, 타 법령과 관계하는 법제도적 원칙과 도시공원의 개념이 충돌하여 나타나는 현상을 발견하기 위함이다.

③ 법제도의 개선

법제도의 개선은 도시공원 문제에 대한 정부의 대응 조치에 관한 내용을 파악하는 것이다. 법제도의 개선은 도시공원 법규의 자구책으로 이루어질 수 있지만 본 제도의 상위 체계로 설정된 도시계획 법규에 상당 부분 영향을 받을 수 밖에 없다. 즉, 정부가 제시한 제도 개선 방안이 정확하게 검토되기 위해서는 도시계획 법제도까지 확장할 필요가 있다.

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④ 법제도의 한계

법제도의 한계를 분석하는 것은 시행 중에 있는 제도가 도시공원의 목적과 기능에 일탈하는 것에 대한 제도적 원인을 진단하는 것이다. 이는 도시공원에 대한 법제도의 불모성(不毛性)과 형해화(形骸化)를 발견하고 주장하는 것도 있지만 ‘도시공원적 법제도’로 정비하기 위한 법제도의 원칙과 효율성에 대한 문제점을 지적하는 것이기도 하다.

3. 연구사

조경분야에서 법제도 변천사 연구가 부재한 바 현재까지 진행된 도시공원 법제도 연구를 살펴보았다. 연구 대상 중심으로 일반 법제도 연구, 쟁점 관련 법제도 연구, 법리 연구, 해외 입법례 연구, 판례 연구로 구분하여 살펴보았다.

○ 일반 법제도 연구: 이대우(1976)는 일제부터 1970년대 중반까지의 공원 정책과 공원 관련 법규를 종합하여 규제 측면에서 ‘open space’를 연구하였다.

김문모(1990)는 도시공원과 녹지를 위한 관련 법규를 기본 법규(도시계획법과 도시공원법)와 주요 관련 법규(토지구획정리사업법, 도시재개발법)로 나누어 검토하였다. 박율진(1996)은 법규를 도시계획시설과 비 도시계획시설로 나누어 검토한 후 도시공원녹지 관련 법규 현황을 고찰하였다. 이원식(1999)과 김병수(2003)은 도시공원 및 녹지 제도 개선 방안을 제시하였고, 박문호(2006)와 최형석(2006)은

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 대한 효과와 문제점에 관하여 예측하였다.

김봉원 등(2008)은 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 시행으로 인한 공원녹지기본계획의 현황과 향후 추진 방향에 대하여 고찰하였다.

○ 쟁점 관련 법제도 연구: 도시공원 및 녹지 확보를 위한 제도 개선 연구로 강병기(1972)는 도시계획적 차원에서 부족한 공원 확보를 위한 근거법 정비를 제기하였다. 박인재(1990)는 도시공원 관련 법규를 분석하고 서울시의 부족한 공원용지 확보를 위한 전략적 방안을 모색하였다. 우헌영(1994)은 공항녹지 및 그 배후단지의 공원녹지 관련 법규를 검토하였다. 장기미집행 도시공원 문제 해소를 위한 제도 연구로 신익순(1996)은 장기미집행 도시공원 개발을 위한 관련 법규를 검토하여 법제도적 보완책을 제시하였다. 이병준(2000)은 도시공원 장기미집행에 대한 원인을 분석하고 공∙사익의 균형을 도모할 수 있는 법제도의 개선 방안과 기준을 설정하였다.

신재욱(2014)은 장기미집행 도시공원 보상제도 개선에 대하여, 황희연 등(2015)은 장기미집행 도시공원의 조성과 관리를 위한 향후 과제를 종합적으로 검토하였다.

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○ 법리 연구: 법리 연구는 쟁점 연구의 일환으로 진행하는데, 법학분야에서는 장기미집행 도시공원에 대한 기본권 갈등을 조명하였다. 임치용(1999)은 서울 상도근린공원 대법원 판례를 기초로 도시공원 집행의 절차적 하자와 도시공원에 대한 법리적인 기준을 제시하였다. 양승업(2007)은 청담공원 골프연습장 설치 사건과 관련 대법원 판례를 기초로 도시공원 환경 훼손에 저항하는 주민의 환경권 주장에 대한 법적∙법리적 문제와 해결 방안을 연구하였다. 박진근(2012)은 서산의 도시공원 예정지의 매수청구권과 일몰제 분쟁에 관한 대법원 판례의 태도와 문제점을 살펴보고 제도 개선을 위한 법리적 해석을 시도하였다. 문상덕(2014)은 1999년 장기미집행 도시계획시설 위헌결정과 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」을 비교 고찰하였고 현재 시행 중인 실효 제도, 민간공원 특례, 국가도시공원 특례 등의 문제점을 지적하였다.

○ 해외 입법례 연구: 신익순(1997)은 녹지, 공원, 토지이용 개발계획, 도시계획 및 지역계획, 여가공간계획 등 총 21개 항목으로 분류하여 국내외 조경 관련 법규를 비교 분석하였고 국내 법률의 문제점과 해결 방안을 제시하였다. 신익순(2013, 2015)은 중국의 도시녹지 법제도와 국내법과 비교 분석하였고, 북한의 「도시경영법」상 조경 관련 세부 규정을 통해 원림 조성과 도시미화의 속성을 파악하였다. 강명수(2005)는 일본의 「도시녹지법」과 「도시공원법」의 내용을 분석하였고, 손용훈(2011)은 우리나라 국가도시공원 신설에 앞서 시사점을 제공하기 위해 일본의 국영공원 제도를 연구하였다.

○ 판례 연구: 신익순(2013)은 공원 관련 총 43건의 판례 현황을 분석하여 분쟁의 흐름을 살펴보았다. 오창송(2015)은 도시공원 관련 판례 총 90건의 판례를 재산권과 환경권 분쟁으로 구분하여 분석하고 관련 쟁점을 고찰하였다.

이상 살펴본 연구들은 도시공원 법제도 발전과 후속 연구에 기초를 제공하였다.

대부분 연구들은 1990년대 이후 진행하였고 관련 법률간 모순점과 제도 개선 방안을 제시하였다. 2000년 이후 법학 분야가 도시공원 관련 사회 문제에 관심을 보이며 조경 분야에서 취약한 법리적 해석을 제공하였다. 그러나 법제도 연구는 현안을 파악하고 제도적 문제점을 분석하여 개선 방안을 제시하는 것이 주요 과제라는 점에서 볼 때, 도시공원 쟁점에 관한 법제도 연구 주제가 매우 부족한 실정이다. 특히 연구의 대상이 도시공원 확보와 장기미집행 문제에 집중하고 있어 도시공원의 질적 개선, 시민 참여 등 도시공원의 발전 방향을 제시할 수 있는 주제로 확장하지 못한 실정이다.

(24)

4. 연구의 범위와 대상

4-1. 연구의 범위와 대상

본 연구의 공간적 범위는 우리나라 도시공원에 해당하고 시간적 범위는 도시공원이 시가지계획시설로 포함하게 된 1934년부터 2017년 현재까지 근∙현대기에 해당한다.

시대 구분은 법률의 제정 및 전부개정을 시점으로 1934년 「조선시가지계획령」,

1962년 「(구)도시계획법」, 1967년 「공원법」, 1980년 「도시공원법」, 2005년

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」로 한다.

도시공원에 대한 용어 사용은 각 시대의 법률에 근거하여 「조선시가지계획령」과

「(구)도시공원」에 관한 고찰 부분은 ‘공원’으로, 「공원법」 이후부터 고찰 부분은

‘도시공원’으로 명기한다. 「도시계획법」은 1962년 제정되어 2002년 폐기된 법률로 본 연구에서 시대 구분으로 사용되는 「(구)도시계획법」은 1962년부터

1971년 전부개정 때까지 운영되었던 법률이다.

연구의 대상은 우리나라의 도시공원에 대한 법령(法令)으로 한다. 법적으로 도시공원이라 함은 도시(관리)계획시설로서 도시공원과 녹지를 의미한다. 도시공원과 녹지는 폐기된 「도시계획법」과 현재 시행 중인 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거 도시(관리)계획시설로 규정하고 있고 구 「도시공원법」과 현

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에서는 도시공원과 녹지를 구분하여 규정하고 있다. 그러나 녹지는 도시 내 매우 복잡한 구조에 산재하고 있어 구체적인 현황 및 현안 파악이 어려운 실정이다. 「도시공원법」에서 녹지는 경관녹지와 완충녹지를 대상으로 법조문의 개정이 미미하고 이용보다는 보전∙보호를 위한 시설이다. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」은 도시공원을 보충하는 조치로 공원녹지를 신설하였지만 제도 시행기간이 짧다. 따라서 본 연구는 근대 이후부터 장기간 이용되어 왔고 법규정의 내용과 변화가 풍부한 도시공원을 대상으로 하고 녹지는 제외한다.

법의 형식적 측면에서 본 연구 대상인 법령은 국회가 제정하는 법률과 행정부가 제정한 명령을 의미한다. 명령은 시행령, 시행규칙, 지방자치단체의 조례, 행정규칙

(훈령, 예규, 고시) 등을 포함한다. 본 연구의 대상에 명령을 포함하게 된 이유는 법의

위계에 따라 규정 내용을 구체화 하기 때문에 심도 있는 연구 진행이 가능할 것으로 기대한다. 단 명령의 대상은 시행령(대통령령)과 시행규칙(부령)으로 한정한다. 조례는 지방자치단체마다 차이가 있고 행정규칙은 수집 범위가 넓어 본 연구에서 제외한다. 단, 조례와 행정규칙은 연구 진행 중 필요한 사항에 대해서만 참고한다.

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표 Ⅰ- 1. 연구의 범위와 대상

공간적범위 시간적범위 및시대구분 연구대상

「 도시계획법 」 또는

「 국토계획법 」 이 규 정한 도시(관리)계획시 설로서 도시공원(녹지 제외)

1934~1962년 「조선시가지계획령」

1962~1967년「도시계획법」

1967~1980년 「공원법」

1980~2005년 「도시공원법」

2005년~현재 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」

법률과 명령

(시행령및시행규칙)

4-2. 연구의 자료

연구 목적을 달성하기 위해 본 연구는 도시공원에 대한 법률의 제정과 시행을 기준으로 사전∙사후 자료를 수집하였다. 우선 사전 자료는 입법 과정에서 법령(안)의 변화와 입법 의도를 고찰하기 위한 것으로, 도시공원 관련 법령은 대한민국 법원에서 운영하고 있는 ‘종합법률정보(glaw.scourt.go.kr)’에서 수집하였다. 「공원법」 제정 이후 2017년까지 도시공원 관련 법률은 총 30회, 명령은 총 84회 개정하였다. 그중 제정, 전부개정, 일부개정¹⁵ 법령을 중심으로 법률 24건, 명령 64건을 수집하였다. 입법 과정을 고찰하기 위해 ‘국가기록원’에 소장된 법률(안)과 정부 내 관계부처의 검토서 및 공문을 수집하였다. 또한 국회 상정 상태에서 입법자들의 논의 내용을 살펴보기 위해 ‘국회전자도서관(dl.nanet.go.kr)’에서 제공하는 『국회회의록』을 수집하였다.

사후 자료는 법령의 시행 과정에서 나타나는 효력과 문제점을 고찰하기 위한 것으로 각 시대별 도시공원 현황을 살펴보기 위해 다양한 부분에서 자료를 수집하였다.

도시공원 면적 현황은 1972년부터 2015년까지 내무부(현 행정안전부)의

『한국도시통계』와 국토교통부의 『도시계획현황』을 참고하였다. 또한 정부출현연구기관의 관련 보고서, 우리나라 도시공원사 연구, 행정공제회(구 대한지방행정협회)에서 발간한 학술지 『도시문제』에 기재된 법률 소개 등을 참고하였다. 도시공원에 대한 문제와 법률 갈등 등을 살펴보기 위해 헌법재판소 와 대법원(www.ccourt.go.kr과 glaw.scourt.go.kr)에서 제공하는 판례 및 결정례, 네이버 뉴스라이브러리(newslibrary.naver.com)에서 제공하는 일간 지면 신문 기사, 도시공원 정책 및 제도 관련 논문을 수집하였다. 본 연구는 난해하고 복잡한 법률의 해석을 위해 상시 자문을 구할 수 있는 복수의 변호사와 국토교통부 공무원으로부터 도움을 받았음을 밝힌다.

15 본 연구에서 검토하는 타법개정은 제외한다. 단 도시계획 법규 개정에 따른 타법개정은 연구 자료에 포함하였다.

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