62) 김성돈, 196면.
제312조(고소와 피해자의 의사)
② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
1. 의 의 2. 구성요건
(1) 객관적 구성요건
형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인들이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하 여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실 의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부 에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사 실이라고 볼 수 없다.63)
63) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결; 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결; 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결: 피고인들은 평택축산업협동조합의 이사들인바, 공모하여 2006.
6. 8.경 평택시 비전동 소재 평택비전2동 우체국에서, 같은 달 27일 실시되는 평택축산업협동조합장 선거에서 조합장 후보자가 되고자 하는 공소외 1의 조합장 재직시 발생한 문제점들에 대하여 감사요 청을 하여 특별감사 결과보고서를 조합원들에게 송부하면서, 위 특별감사 결과보고서와는 별도로 평 택축산업협동조합 명의로 “조합소식”이라는 문서를 제작하여, “조합장인 위 공소외 1이 축산농가 육 성에는 관심이 없이 조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”는 내용을 기재하여 특별감사 결과보 고서와 함께 위 조합소식을 위 평택축산업협동조합의 조합원 1,510명에게 발송하는 방법으로 허위사 실을 적시하여 위 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 것이다. 우선 원심판결의 범죄사실에 의하면 피고 인들이 한 표현행위의 내용, 즉 “조합장인 공소외 1이 축산농가 육성에는 관심이 없이 조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”는 부분이 허위사실의 적시라는 취지로 보이나, 무엇이 그 허위의 사실 과 대비되는 진실한 사실이라는 기재가 없다. 그리고 피고인들의 위와 같은 표현행위에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여는 적시된 사실(의견표명의 전제로서 간접적으로 적시된 사실 포함) 이 허위라는 점 및 그 허위의 점에 대하여 피고인들이 이를 인식하였다는 점에 대하여 합리적인 의심 을 배제할 정도로 입증이 되어야 한다. 그러므로 과연 원심이 인용한 증거들에 의하면 피고인들이 직 접 또는 간접적으로 적시한 사실들이 허위라는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인들은 자신들이 적시한 사실은 모두 사실에 부합한다고 주 장하고 있으므로 피고인들의 진술은 위 적시된 사실이 허위라는 점에 부합하는 증거들이 아니고, 나 머지 사람들의 진술을 종합하더라도 위 적시된 사실이 허위라는 점을 인정하기에 부족하다(피해자인 공소외 1도 “조합소식지에 기재된 내용은 감사에 관한 부분은 사실이나, 조합장이 잘못하고 있는 것 처럼 확대하고, 주관적인 의견을 첨가한 부분이 사실과 다르다”라는 취지로 진술하고 있을 뿐이다.
결국, 피고인들이 적시한 사실은 진실에 부합하는 것이거나, 적어도 허위라는 입증이 되었다고 볼 수 없는 것이거나, 단순한 의견의 표명에 불과한 것들이라고 할 것임에도 불구하고, 피고인들의 표현행 위가 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 형법 제307조 제2항의 허
형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항 소정의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의 한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소 장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 다만 법원 이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가 벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기 된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경 되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견 이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아 닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다.64)
(2) 주관적 구성요건
피고인이 주관적 구성요건 등을 다투는 경우 피고인이 표현행위를 할 당시에 구체적으로 인식하고 있었던 사실관계, 그 지위 및 업무 등과 같은 개별적인 사정을 종합적으로 고려하 여 그 범죄의 성립 여부를 판단하여야 하고65), 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄에 있어서 의 범의는 그 구성요건사실, 즉 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 사람의 사회적 평가 를 저하시킬 만한 것이라는 점을 인식하는 것을 말하고 특히 비방의 목적이 있음을 요하지 않는다.66)
형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실 이 허위이어야 할 뿐 아니라, 피고인이 그와 같은 사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임 을 인식하여야 하고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다.67)
위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 대한 법리를 오해하였거나 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있 다.
64) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결.
65) 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도6322 판결: 피고인이 대학교 정상화추진위원회 공동대표 겸 위 대 학교 전직 총장의 자격으로 2004. 10. 5.자 일간신문에 그 판시와 기재와 같은 신문광고를 게재한 사 실, 위 신문광고 중에는 관계 법령에서 학교 기본재산의 매각을 금지하고 있고 더욱이 위 대학교의 기본재산은 설립자가 각고의 노력으로 마련하여 유지해 온 것임에도 불구하고, 학교법인 대학교 이사 장인 피해자가 위 대학교의 기본재산을 탈법적으로 매각하고 지방자치단체에 기부한 사실을 숨기면서 오히려 주상복합아파트(스타시티)의 건설을 통하여 개발을 하고 있다고 홍보함으로써 해교행위를 하 고 있다는 등 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 기재 내용이 포함되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 신문광고의 기재 내용은 단순한 의견의 표명이 아니라 구체적으로 사실을 적시 한 것에 해당하며, 그 적시된 사실은 객관적 사실에 배치되는 것으로서 허위이고, 피고인에게는 피해 자를 비방할 목적이 있었다.
66) 대법원 1991. 3. 27. 선고 91도156 판결.
제308조(사자의 명예훼손)
공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또 는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조(고소와 피해자의 의사)
① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.