제312조(고소와 피해자의 의사)
① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
1. 의 의
사자에 대한 모욕은 이를 처벌하는 구성요건 자체가 존재하지 않으므로 불가벌에 해당한 다. 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석 되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경 우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 할 것이지만, 구성원 개개인에 대 한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별 구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된 다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자 의 지위 등을 들 수 있다.79)
2. 구성요건 (1) 공연성 (2) 모 욕
모욕이란 구체적 사실을 적시하지 아니하고 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저 하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸의 감정을 표시하는 것을 말한다.80) 예를 들면 “늙은 화
79) 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13189 판결(기록에 의하면, ‘○○○○’는 불법 과격 폭력시위에 반 대하는 사람들이 인터넷 포털사이트 네이버에 개설한 카페로서 누구나 카페에서 제시하는 간단한 질 문에 답변하는 절차를 거쳐 비교적 손쉽게 회원으로 가입할 수 있는데 이 사건 당시 회원수가 3만 6 천여 명에 달하였던 사실, 회원들은 주로 카페 게시판을 통하여 자유로이 의견을 나누는 방식으로 활 동하며 그 과정에서 아이디나 닉네임만을 사용할 뿐 개인의 인적 사항이 드러나지 아니하는 사실, 피 해자는 이 사건 당시 ‘○○○○’의 평회원이었다가 그 후 운영자가 되었는데 이 사건 각 글에 피해자 를 비롯한 ‘○○○○’의 특정 회원을 지칭하는 것으로 볼 수 있는 표현은 포함되어 있지 아니한 사실 을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인들이 게재한 이 사건 각 글은 ‘○○○○’라는 인터넷 카페 의 회원 일반을 대상으로 한 것으로서 그 개별구성원에 불과한 피해자에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 피해자 개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않았다고 볼 여지가 충분하고, 한 편 피고인들에게 ‘○○○○’의 회원 중 1인에 불과한 피해자를 모욕한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다.); 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결.
80) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8917 판결: 이 사건 공소사실에 적시된 “전 회장의 개인적인 의 사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에”의 표현을 포함하는 홍보문안의 관련 내용은 다음과 같다. “4월 25일 오늘 주민여러분께서는 본 아파트 분양전환에 대해서 주택공사로부터 우편물을 받은 것으로 알고 있습니다. 이는 지금까지 우리들 임차인을 전적으로 무시하고 일방적으로 분양에 들어가겠다는 의사를 표시하고 있습니다. 그래서 지금까지 주민 대표자 회의에서 이를 저지하
냥년의 간나, 너가 화냥질을 했잖아”라는 말81), “야 이 개같은 잡년아 시집을 열 두번을 간 년아 자식도 못 낳는 창녀같은 년”라는 말82), “빨갱이 계집년” “만신(무당)” “첩년”이라는 말83), “애꾸눈, 병신”이라는 말84), “아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈”이라는 말85) 등은 피해 자의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적 사실이라기보다도 피해자의 도덕성에 관하여 가지 고 있는 추상적 판단이나 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 지나지 아니하여 모 욕에 해당한다. 하지만 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”라는 말86) 등과 같은 표현 으로 인하여 상대방의 기분이 다소 상할 수 있다고 하더라도 그 내용이 너무나 막연하여 그 것만으로 모욕죄를 구성한다고 보기는 어렵다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결: 이 사건 공소사실은, 피고인은 2002. 2. 21.
23:47경 강릉시 금학동 77에 있는 리버플 호프집에서, 같은 날 MBC 방송 '우리시대'라는 프로그램에서 피해자(교사)를 대상으로 하여 방영한 '엄마의 외로운 싸움'을 시청한 직후 위 프로그램이 위 피해자의 입장에서 편파적으로 방송하였다는 이유로 그 곳에 설치된 컴퓨 터를 이용하여 MBC 홈페이지(http://www.imbc.com)에 접속하여 위 '우리시대' 프로그램 시청자 의견란에 불특정 다수인이 볼 수 있도록 "오선생님 대단하십니다", "학교 선생님이 불법주차에 그렇게 소중한 자식을 두고 내리시다니...그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 한 가지 더 견인을 우려해 아이를 두고 내리신 건 아닌지..."라는 글을 작성ㆍ게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다. 피고 인이 게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 교사인 피해자에 대한 사회 적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 할 것이다. 그러나 한편, 피고인이 게시판에 글을
지 못하고 전 회장의 개인적인 의사에 의해서 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에 저 희들은 지난 22일 주민총회에서 공지하듯이 처음 임차인 대표회의를 해체하고 새로운 대표자 회의를 구성하게 된 내용과 새로운 대표자 회의에서 나갈 길을 밝히고자 하오니 이점 널리 양해 해주시고 다 음사항을 주지해 주시기 바랍니다.” 위 홍보문안에 나타난 전후문맥을 고려하면, 이 사건 공소사실이 모욕적 표현으로 적시한 “전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에”의 중심적 의미는, 임차인대표회의의 회장이었던 공소외 2가 개인적 판단에만 기울어서 주택공사와의 관계에서 주민들의 의견을 관철시키지 못하고 주택공사의 견해에만 일방적으로 끌려 다 닌다는 취지로 해석함이 상당하다. 원심이 공소외 2가 주택공사와 유착되어 주민들의 이익을 외면한 채 부당한 개인적 이익을 취하고 있는 것처럼 오인받을 수 있는 내용이라고 판단한 것은 원심판시의 전후 사정을 고려하더라도 그 문언의 객관적 의미를 넘어서는 것으로서 받아들이기 어렵다. 다만, 그 부분 홍보문안에서 회장이었던 공소외 2가 주민들의 의견을 반영·관철하지 못한 데 대한 부당성을 지 적하고 있으나, 이는 새로운 임차인대표회의를 구성하게 된 일반적 배경과 그 당위성을 강조하기 위 하여 사회적으로 용납할 수 있는 비판을 가한 것으로서, 직접적으로 공소외 2를 겨냥하여 그의 사회 적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 그에 대한 경멸적 감정을 표현한 것으로 보기 어렵다.
81) 대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결.
82) 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1629 판결.
83) 대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2280 판결.
84) 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결.
85) 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1397 판결.
86) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8915 판결.
올리게 된 동기나 경위 및 그 배경에 관하여, 그 방송 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느 낌과 이를 방송한 방송사와 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진 하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것이라고 본 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 나아가 그 글의 전체적인 내용도 "불법주차와 아이를 차에 두고 내린 어머니로서의 과실이라는 근본적인 원인제공을 피해자가 하였고, 그 방송된 내용은 개 인적인 사정이다. 그럼에도 불구하고, 피해자는 자신의 잘못은 생각하지 않고, 견인업체 등 의 잘못을 탓하며 자신의 범법행위를 변명하고 있다."는 취지로서, 그 전제한 객관적 사실관 계는 이미 방송된 프로그램의 내용에 기초한 것이고, 이러한 의견 또는 판단 자체가 합당한 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것이라고까지 할 수 없으며, 그 방송 후에 충주시 청 홈페이지와 MBC 홈페이지에 그 프로그램의 방영 취지나 피해자의 주장에 찬성하는 글 과 함께 피고인의 글과 유사한 취지의 글이 적지 않게 게시된 점(피해자가 수사기관에 진정 한 글만 해도 피고인의 것을 포함하여 모두 10개이다)도 이를 뒷받침한다고 할 것이고, 특 히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."라는 표 현은 상당히 모욕적인 언사이기는 하나, 그 글 전체에서 차지하는 비중이 크다고는 할 수 없고, 그 글의 전체적인 내용에서 크게 벗어나 있는 표현이라고도 할 수 없다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 피고인의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사 실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 견인업체와 피해자의 책임 문제에 관한 자 신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 충주시청의 홈페이지 등을 통하여 충주시장의 공개사과 등을 계속 요구하고, 방송에 출연하여 그러한 내용의 주장을 펴는 것이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론 을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서, 부분적으로 그와 같은 표 현을 사용한 것으로서, 공소사실에 기재된 행위는 사회상규에 위배되지 않는다.
3. 위법성조각사유
어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있 는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다.87)
87) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결: 원심은, 피고인이 그 판시 인터넷 사이트 내 공개된 카페의 ‘벌당벌금제도’라는 게시판에 ‘이상한 나라의 빅토리아’라는 제목으로 ‘재수 없으면 벌당 잡힘.
규칙도 없음. 아주 조심해야 됨. 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨. 조장들 한심한 인간 들임. 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이라는 내용의 글을 작성·게시함으로써 위 골프클럽 조 장이던 피해자를 공연히 모욕하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 게시글의 전체적인 내용 은 ‘규칙이 없어 운이 나쁘면 벌당(징벌적 특근)이나 공개망신을 당할 수가 있으니 부장과 조장을 조 심하라’는 취지이고, 그 중 피해자를 ‘불쌍하고 한심하다’라고 표현한 부분은 ‘처지가 가엾고 애처로 우며, 정도에 너무 지나치거나 모자라서 가엾고 딱하거나 기막히다’라는 의미에 불과하여, 위 게시글