제309조(출판물등에 의한 명예훼손)
① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항 의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자 격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조(고소와 피해자의 의사)
② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
2) 살아 있는 자로 오인하고 허위사실을 적시하였으나 상대방이 사자인 경우
‘큰 고의에는 작은 고의가 포함되어 있다’라는 논리로 경한 고의를 인정하여 사자명예훼손 죄가 성립한다.
3) 사자로 오인하고 진실한 사실을 적시하였으나 상대방이 살아 있는 경우 무죄에 해당한다.
4) 살아 있는 자로 오인하고 진실한 사실을 적시하였으나 상대방이 사자인 경우
객체의 불능으로 제27조가 적용되어 위험성 유무에 따라 불능미수의 가벌성이 문제되나, 명예훼손죄는 미수범처벌규정이 없으므로 무죄에 해당한다.
주관적 구성요건으로 고의 이외에 ‘비방의 목적’이라는 초과주관적 구성요건요소를 요한 다. 따라서 비방의 목적이 없는 명예훼손행위는 제307조에 의해 처벌된다. 여기서 ‘비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공 공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않 는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이 익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하 다.69) 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다. 사 람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이 루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시 에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결 정하여야 한다.70) 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표 현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것 인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하 여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이며, 또한 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해 될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이다.71)
69) 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결; 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1525 판결.
70) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결; 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004도6371 판결: 피고인 1이 자신이 발행인으로 있는 월간잡지에 게재한 원심 판시 2003. 5. 1.자 글에서 자신과 상표권침해 등의 문제로 민형사상 분쟁의 상대방이 된 피고인 2와 그의 남편, 피해자 공소외 1에 대하여 인격적 인 비난을 가하는 용어를 사용하여 주로 그들을 비방한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 2, 공소외 1의 명예훼손 정도를 함께 참작하여 보면, 피고인 1이 위 글을 게재함에 있어 피고인 2와 공소외 1 을 비방할 목적이 인정된다. 피고인 1의 판시 2003. 5. 1.자 글에는 비록 풍자, 비유 등의 표현방법 이 사용되어 사실의 적시인지, 의견의 표명인지 모호한 문장이 있기는 하나, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적인 정황을 고 려하여 그 의미를 되새겨 보면 사실의 적시에 해당하는 표현을 사용하였음이 분명하고, 이러한 사실 적시는 피고인 2 및 공소외 1의 사회적 가치 또는 평가를 침해하는 내용이라고 보아야 할 것인바, 원 심이 같은 취지에서 피고인 1의 위 글에는 피고인 2, 공소외 1의 사회적 가치 또는 평가를 침해하는 사실의 적시가 있다고 판단한 것은 정당하다.
71) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도156 판결: 이 사건 소설이 일반 독자들에게 소설상의 내용을 진실 한 것이라고 주장하는 것이 아니라 피고인들이 가지고 있는 의혹을 소설의 형식으로 제기하고 있는 것이고, 피고인들이 이 사건 소설을 집필, 출간한 행위는 대한항공 858기 폭파사건에 관한 새로운 진 상 규명의 필요성을 사회적으로 호소하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 상당하며 비방의 목적을 인정할 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
한편 독자, 시청자, 청취자 등은 언론매체의 보도내용을 진실로 신뢰하는 경향이 있고, 언 론매체는 이러한 신뢰를 기반으로 사회에 대한 비판ㆍ감시기능을 수행하는 것이라는 점 등 을 고려하면, 언론매체가 피해자의 명예를 현저하게 훼손할 수 있는 보도내용의 주된 부분 이 허위임을 충분히 인식하면서도 이를 보도하였다면 특별한 사정이 없는 한 거기에는 사람 을 비방할 목적이 있다고 볼 것이고, 이 경우에는 위법성이 조각될 여지가 없는 것이다.72)
72) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결: “위 피고인이 피해자 공소외 1을 비방할 목적으로,
① 2005. 9. 23. 15:00경 대구 동구 신천동 소재 호텔 지하 1층에 있는 공소외 2가 운영하는 ‘럭셔 리’ 바에서, 전날 밤 대구고등검찰청과 대구지방검찰청에 대한 국회 국정감사가 끝난 후 국회 법제사 법위원회 소속 국회의원인 피해자가 같은 위원회 소속 국회의원들 및 대구지방검찰청 소속 검사들과 위 바에서 술을 마시면서 공소외 2 등에게 욕설을 하였다는 제보를 받고 매일신문, 연합뉴스 등 다른 언론매체의 기자들과 함께 공소외 2를 인터뷰하면서, 사실은 공소외 2로부터 단순히 ‘피해자가 심한 욕설을 하여 모욕감을 느꼈다’는 취지의 말을 들은 사실이 있을 뿐, ‘피해자가 여성 성기를 비유한 욕 설을 하여 성희롱을 당하고 성적 모욕감을 느꼈다’는 취지의 말은 들은 사실이 없음에도 불구하고, 같은 날 17:30경 호텔 건너편에 있는 상호불상 피씨방에서, 오마이뉴스의 ‘기사쓰기’란에 「칵테일바 여사장 H씨(여)는 23일 오마이뉴스 기자와 만나 ‘주의원이 술을 마시는 도중 계속적으로 여성 성기를 비유한 욕설을 하면서 추태를 부렸다.’면서 ‘차마 말로 옮기지 못할 정도로 심한 성적 모욕감을 느꼈 다.’고 주장했다」는 내용의 기사를 게재하여 위 기사가 오마이뉴스(www.ohmynews.com)의 메인화면 에 게재되고 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있게 함으로써, 마치 피해자가 단순히 욕설을 하는 차원 을 넘어 여성에 대하여 성희롱을 가하고 성적 모욕감을 느끼게 하는 행위를 한 것처럼 인식될 소지가 있도록 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, ② 2005. 9. 25. 21:30경 공소외 2와 전화통화를 하면서 사실은 위 가항 기재 기사의 내용에 대하여 항의를 받았을 뿐, 공소외 2가 위 기사의 내용처럼 ‘피해자가 여성 성기를 비유한 욕설 등 성적 폭언을 한 것이 맞다’는 취지로 그 내 용을 확인해 준 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 2005. 9. 26. 12:36경 (상호 생략) 호텔 부근에 있 는 상호불상 모텔 객실에서, 오마이뉴스 ‘기사쓰기’란에 「22일 밤 ‘술자리 추태’ 사건이 벌어졌던 대 구 모 호텔 지하 L 칵테일바의 H사장(여)은 이번 사건의 발단이 됐던 공소외 1 한나라당 의원의 추 태가 사실이라고 재확인했다. H사장은 23일 기자와 만나 “주의원이 술을 마시는 도중 계속적으로 여 성 성기를 비유한 욕설을 하면서 추태를 부렸다.”면서 “차마 말로 옮기지도 못할 정도로 성적 모욕감 을 느꼈다.”고 주장했고 오마이뉴스는 이를 가감 없이 보도했다. ··· H사장은 25일 밤 9시 30분경 오 마이뉴스 기자에게 전화를 걸어와 이같이 밝혔다. ··· H사장이 전화를 걸어와 밝힌 이 같은 내용은
‘진실 논란’이 일었던 공소외 1 의원의 ‘성적 폭언’이 사실이었음을 재확인하는 한편 ···」이라는 내용 의 기사를 게재하여 위 기사가 오마이뉴스 메인화면에 게재되고 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있게 함으로써, 위 가항과 같은 취지로 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다”는 것 이다. 이 사건 각 기사의 내용은 위 각 보도내용의 요지는 ‘공소외 2가 국회의원인 피해자로부터 여 성 성기를 비유한 욕설을 들었고, 이에 심한 성적 모욕감을 느꼈다고 말하였다’라는 취지로서, 위 각 기사의 주요 부분은 공소외 2가 위와 같이 말하였다는 사실이 아니라 위 각 기사에서 암시된 ‘국회의 원인 피해자가 공소외 2에게 여성 성기를 비유한 욕설을 하고, 이에 공소외 2가 심한 성적 모욕감을 느꼈다’는 사실이라고 보아야 하고, 이 사건 공소사실도 이 사건 각 기사가 피해자를 비방할 목적으 로 허위보도를 하였다는 것으로서, 이로 인하여 공소외 2를 피해자로 하는 명예훼손죄가 성립한다는 취지가 아님은 분명하다. 한편, 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 피해자의 명예를 현저하게 저하 시키는 내용이므로, 이 사건 각 기사를 언론매체를 통하여 공표한 위 피고인의 행위가 구 정보통신망 법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부 등을 판단함에 있어서는 원칙적으로 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 할 것이고, 이 사건 기사에 인용된 공소외 2의 발언내 용이 실제 발언내용과 일치하는지 여부만으로 이를 판단할 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 2가 위 피고인에게 한 진술의 사실 여부 또는 그 신빙성 등에 대해 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채, 위 피고인이 공소외 2와 인터뷰하거나 전화통화를 하면서 들은 것과는 다른 내용으로 보 도하였다는 사실만을 토대로 하여 이 사건 각 기사는 허위이고, 위 피고인이 이를 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없어 위법성이 조각되지 않는다고 판단하면서, 정작 이 사건 적 시사실이 진실에 해당하는지 여부나 위 피고인이 이 사건 적시사실을 진실이라고 믿었거나 그렇게 믿 은 데에 상당한 이유가 있는지 여부 등에 대해서는 아무런 심리ㆍ판단을 하지 아니하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 만약 위와 같이 피해자의 명예를 현저하게 훼손할 수 있는 이 사건 적시사 실 자체가 허위이고 위 피고인이 위 적시사실의 주요 부분이 허위임을 충분히 인식하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거기에는 피해자를 비방할 목적이 있다고 볼 것이고, 이 경우에는 형법 제310조 및