행정법 I 2주차
행정법의 법원 p31-
I. 행정법의 법원론에 관한 일반론
• 법원(法源)의 의의- 법의 원천, 법의 근원
✓법원이란 무엇을 의미하는가?
✓법원의 정의:
-무엇을 법으로 인식하게 하는 근거 -법의 존재형식으로
✓ 법원개념: 법창설, 법평가, 법인식의 근원
✓행정법에서 법원이란 행정이 자신의 판단과 결정을 정당화시킬 수 있는 근거점, 동시에 법원(法院)을 위해선 다툼의 대상이 되 는 행정활동을 위법으로 판단할 수 있는 근거점
• 법원론의 임무
✓법규(법규범)들은 구분된 특성을 갖는다: 성립유형, 효력범위, 심사, 법원론체계상의 위계, 위반효과 등.
✓여러 상이한 법과 법규를 나름의 특성에 따라 기술하며, 설명하 고, 체계적 상관관계에 넣는 것: 질서와 정렬
• 용어의 정리: 법규범/법규
✓협의의 법원개념-법규: 행정규칙 제외
✓광의의 법원개념-행정규칙에 대한 전향적인 입장변화
✓법규범=법규
http://weekly.khan.co.kr/art_print.html?artid=10458
II. 행정법의 법원의 구성
1. 성문법원
✓헌법, 법률, 법규명령, 자치법규(조례, 규칙)
✓ 법규명령과 자치법규의 차이점은 무엇인가?
✓ 행정법의 법전화 문제
2. 불문법원-행정관습법, 판례법, 조리
• 행정관습법: ‘서서히 생성된 법’
✓ 장기 계속적인 선례나 관행에 대해 국민일반의 법적 확신과 인 식이 존재할 때 (비법적 규범인 사회생활규범＋법적 확신→법규 범).
- 사실인 관습과 관습법의 차이는 어디에?
- 관습법은 그 자체로 독립적이고 완결적 법원인가? -법관법과 일반원칙과의 관계?
✓성립요건: 법적 확신설(비승인설) vs 승인설 -양자의 차이가 있는가?
-비과세관행의 존재에 관한 판례의 태도는?
- 최근 판례의 경향: 사회생활규범이 헌법을 최상위 규범으로 하 는 전체 법질서에 반하지 아니하고 정당성과 합리성이 있어야 한 다
- 새로운 성립요건의 정립: 적극적 요건+소극적 요건 - 대판 2010두12347에 대한 평가?
✓종류: 행정선례법/민중적 관습법
- 민중적 관습법: 공유수면의 이용(어업 등) 및 하천용수(인수․배수)- 손실보상과 행정결정에 영향
-관행어업권의 문제는 결국 무엇의 문제인가? P904 참조
✓ 효력: 일반적으로 성문법보충적 효력
-성문법개폐적 효력의 문제: 실정 법률과 헌법과의 관계에서, 특히 헌 법관습법의 경우에 어떻게 되는가?
-헌재의 위헌법률심판의 대상이 되는가? 대법원 vs 헌재
✓ 효력의 소멸
✓ 관습법에 대한 비판과 그것의 현대적 위상 - 관습법비중저하의 원인?
- 관습법의 전면부정이 바람직한가?
• 판례법(법관법)
- 법관의 임무: 법적 다툼에서 법을 최종적으로 해석․구체화․적용
✓법적 규율이 없을 때, 현행 법적 규율이 흠결․불확정적․다의적 이라거나 심지어 모순적일 때, 외관상으론 해당되는 법적 규율 이 대상 사안에는 적합하지 않을 때, 법관은 어떻게 해야 하나 ?
✓법관 스스로 법적 규준을 발전시켜 법형성자로서 활동할 것이 요구, 이런 방식을 통해 일정한 판례원칙=판례법
✓행정법의 일반이론 구축에서 법관의 법형성의 의미
- 법원성(판결의 선결적 구속)여부: 대륙법계 vs 영미법계 - 실무에서의 판례의 의의: 대법원판결의 위상?
✓지속적 판례: 사실적 구속성→규범적 구속성
- 한계
✓ 현행법이 토대: 법률적 법의 테두리내에서만 성립
✓ 법률구체화적, 법률보충적 판례법만이 존재, 법률수정적 판례 법은 존재할 수 없다(처분적 명령(조례)의 문제? P191)
✓법형성을 넘어서는 법정립(입법)의 문제:
✓성전환자와 관련한 대법원 2009스117전합결정의 문제점은 무 엇인가? P93-, 대법원 2004스42전합결정 p431
• 조리(條理)의 정체성 문제
-으뜸이 되는 사리(事理): 근본규범으로서의 법원칙(
Rechtsgrundsatz)
-조리와 행정법의 일반원칙의 상관관계?
-최후보충적 법원으로서의 조리의 의의: 사물의 본성에 맞게
3. 국제법규범
-상반된 판례: 대판 2004추10 vs 대판 2008두17936
• 헌법 제6조 제2항의 의의
✓ 조약의 국내적 효력의 위상: 국회의 동의 여하에 따른 구분, 행 정협정의 법적 효력은 ?
• 국제법규범의 법원성에 따른 문제
- 국내적용의 문제/ 국내법규범과의 충돌의 문제
✓위헌․위법에 따른 규범통제
- 국제법규범이 국민에게도 구속력 미치는지 여부, 국가행위가 조약에 위반한다는 것을 이유로 국내법원에 제소할 수 있는가?
행정법(행정활동)의 일반원칙
Ⅰ. 행정법(행정활동)의 일반원칙에 관한 일반론 1.개념: 행정활동의 가늠잣대를 총칭
판례와 학설에 의해서 전개,
일반적인 법원리∙원칙 + 일련의 법규칙(Regel)차원의 것 2. 근거: 법치국가원리와 기본권으로부터 도출
- 근거점: 헌법규정이나 원리(원칙) → 헌법차원의 원칙 - 위반효과≠ 무효, 중대한 하자
-근거제시는 독립적 개별적이지 않고, 보완적으로 중첩적
3. 법적 성질
- 연원과 유래에 관계없이 판례에 의해서 지속적으로 적용됨으로써 마 치 성문규범처럼 적용
- 행정의 모든 영역에 통용되고, 특별한 대상에 국한하여 통용되진 않 는다.
- 법규범을 해석․적용하는 데 있어서의 방향지시기일 뿐 그 자체 직접 적용가능한 규범은 아니다
Ⅱ. (광의의) 비례의 원칙 1. 의의 및 성질
-국가조치는 추구하는 목적과 관련해서 시민의 법적 지위에 대해 필요 하고 적합한 정도를 초과하여 상당하지 않게 개입해선 아니 된다.
-실현하려는 구체적 행정목적과 선택한 수단(조치) 사이에 합리 적인 비례관계가 유지되어야 한다: 과잉금지의 원칙
2. 연혁, 근거 및 실정법상의 구현
-연원: 개괄적 수권조항에 근거하여 발동된 경찰권의 한계를 긋 는 법원칙의 하나로 시작하여 헌법차원으로 발전
- 법치국가원리와 자유권으로부터 도출
-실정법적 근거: 헌법 제37조 제2항, 행정규제기본법 제5조 제3 항, 경찰관직무집행법 제1조 제2항
3. 내용(파생원칙)
• 변천상 및 적용과정
상당성의 원칙→적합성, 필요성의 원칙, 적합성→필요성→상당성
• 구체적인 적용의 모습 -적합성의 원칙:
-필요성의 원칙: 최소침해성의 원칙, 가장 약한 수단의 선택. ‘대 체수단제공의 법리’
-상당성의 원칙(협의의 비례원칙): 부담≦추구하는 목적이나 공익 관련자에 대한 부정적 영향과 대립된 공익에 대한 영향의 형량 해당하는 법언?
4. 적용범위: (모든 국가활동의) 포괄적인 지도원칙, 특히 재량 5. 비례원칙의 사법심사와 관련한 검토사항
• 사법심사강도:
- 사법심사밀도의 차원에서 행정작용과 입법작용은 구별
• 위반의 효과
-단순위법이냐, 무효이냐?
✓대판 2005다24646의 바른 이해
• 비례원칙의 과도한 적용의 문제점(과잉금지원칙에 반하는 비례 원칙의 적용 문제)
- 재량에 대한 과도한 사법심사→재량영역의 소멸
✓법조국가, 법관국가,
✓공법의 ‘연화제’(軟化濟)로서 법질서의 연골화(軟骨化) 6. 과소(보호)금지의 원칙
• 논의의 전제: 국가의 기본권적 보호의무
-기본권적 보호의무 자체가 비례적으로 이행되어야 할지 여부의 가늠잣대로 과소금지의 원칙의 성립
✓헌재 2008헌마419․423․436(병합) 등
• 과소금지의 원칙의 의의 및 적용의 모습 -입법부: 입법부작위의 위헌성 문제
-행정부: 행정부작위에 대한 행정개입청구권과 국가배상책임문제
✓다수의 가용수단, 평가특권의 존재, 특정한 조치만이 유일한 방 책이 아니다
✓과소금지의 원칙의 의의는 과연 어디에 있는가?
-리스크사회에서 국가의 기본권적 보호의무의 지나친 고양의 위 험은 무엇인가?
