한동대학교 법학부 송인호 교수
행정법 강의
11주차
•여기부터는 개념만 이해하면 됨 1. 의의
*확언-행정청이 일정한 ‘행정작용’을 하거나 하지 않겠다는 일방적 자기구속의 의사표시
*확약- 장차 일정한 ‘행정행위’를~
-확언이 더 넓음
2. 성질:둘다 행정행위설 다수설, 단 대법원은 아니라는 판결 도 있음
3. 효과: 구속력 있음(단, 요건구비해야 특히 권한 있는 자에 의한 확언·약이어야) 그러나 법률변경 등 사정변경시 구속력 상실.
<23> 확언
1. 의의
공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자의 쌍방적 의사의 합치에 의해 성립하는 공법행위
예) 공기관 간의 비용분담계약, 공무원 임용 아닌 채용계약 형식으로 한 경우
*행정계약-행정주체가 일방당사자가 되는 계약-공법상 계약 +사법상 계약
2. 행정의 법률적합성원칙과의 관계 - 법률유보원칙-적용부정설(다수설)
- 법률우위원칙- 적용! 공익적 성격 상 법규에 의해 계약자유 의 원칙 등 사법적 원칙에 대한 제한이 있는 경우가 많음- 체 결의무 등 수도법 제39조 수도사업자는 체결의무
<24> 공법상 계약
1. 의의
사실상 효과의 발생을 목적으로 하는 행정작용 예) 도로 포장공사, 경찰관의 강제력 사용
2. 종류
- 권력적 사실행위/비권력적 사실행위 by 명령적 강제성 여부
3. 권리구제
가. 항고소송의 가능성
-권력적 사실행위는 처분성 있다고 봄. 예) 교도소장의 수형자 서신검열 행위 단, 집행정지신청하지 않으면 종료되어 권리보호 이익 없어서 각하됨. 미 리 집행정지신청해야
나. 결과제거청구권-위법한 사실행위로 발생한 위법한 상황 제거 청구권 예) 사인의 토지에 구청 소유 공사용 장비 방치- 공법상 당사자소송
-일반 물권적 청구로도 해결가능-실무
다. 기타-헌법소원-공권력 행사에 해당할 수 있음(헌재).
<25-1> 공법상 사실행위
1.의의
행정청이 행정목적 달성을 위해 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도 권고 조언을 하는 행정작용
2. 성질
- 비권력적 사실행위- 즉 안따라도 그만임 -문제-사실상 강제성이 있음
3. 한계
-일반적 한계(일반원칙상 한계)
-행정절차법 제48조 (행정지도의 원칙)
① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행 정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된 다. ② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였 다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.
<25-2 > 행정지도-공법상 사실행위 중 하나
4. 방식
행정절차법 제49조 (행정지도의 방식)
① 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다.
② 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사 항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
행정절차법 제50조 (의견제출)
행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식·내용 등에 관하 여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.
<25-2 > 행정지도-공법상 사실행위 중 하나
5. 위법한 행정지도와 구제수단(* 케이스 쟁점으로 나올 수 있음) -행정청의 잘못된 행정지도를 신뢰한 사인의 행위의 위법성 조각여부?
-강제성이 없으므로 위법성 조각되지 않음 판례!
예) 구청장이 건물주들에게 건물 미화상 조경시설 설치하도 록 행정지도-그러나 건축법 위반-검찰 기소- 위법성 조각 되 지 않음. 억울할 가능성 높음- 스스로 판단해야.
-손해배상 : ‘구’에 대해 손해배상청구는 가능할 수 있음
-행정쟁송- 행정지도는 비권력적 사실행위여서 안따라도 그 만이므로 처분성 없음.
*사법형식의 행정작용-행정사법의 문제-<28> 행정법 관계 의 종류에서 설명했음.
<25-2 > 행정지도-공법상 사실행위 중 하나
1. 행정절차 통제의 중요성
-민주주의, 법치주의의 강조에 따라 실체적 측면외에 절차적 측면의 중요성이 강조되기 시작했음.
2. 근거
-헌법 제12조 제1항, 제3항
3. 행정절차법-절차에 대한 일반법- 조문위주로 볼 것
* 적용범위
제3조 (적용 범위)
① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절 차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규 정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
<26> 행정절차- 중요함!
가. 처분의 신청-문서주의 행정절차법 제17조 나. 처분의 발령-문서주의 24-1
제24조 (처분의 방식)
① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하 는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처 리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.
② 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성 명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다) 를 적어야 한다.
<26> 행정절차- 중요함!
다. 침익적 처분시 사전 통지의무 21조 제21조 (처분의 사전 통지)
① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에 게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제 출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한
7. 그 밖에 필요한 사항
<26> 행정절차- 중요함!
② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장 소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.
③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하 여 정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하 지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분 을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재 판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다 고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
[전문개정 2012.10.22]
<26> 행정절차- 중요함!
라. 의견청취(청문, 공청회)-제22조 제2조 정의
5. “청문”이란 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말한다.
6. “공청회”란 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하 여 당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터 의견 을 널리 수렴하는 절차를 말한다.
제22조 (의견청취)
① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.
1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우
2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.
1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우
2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행 정청이 인정하는 경우
<26> 행정절차- 중요함!
③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주 어야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.
⑤ 행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하 여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다.
⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공 청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여 야 한다.
[전문개정 2012.10.22]
