한동대학교 법학부 송인호 교수
행정법 강의
3주차
<8> 행정법 관계
가. 행정의 주체: 행정기관의 행위에 따른 행정법상 권리 의무의 귀 속 주체
-국가, 지방자치단체, 공법상 법인 공무수탁사인,
cf) 참조: 행정청:대외적으로 자신의 명의로 행정작용을 하는 주체- 행정소송의 상대방! 예)포항시가 아니라 포항 시장
* 공무수탁사인: 법률의 위임에 따라 행정작용을 하는 사인
예, 비행기 기장, 배의 선장의 경찰 사무(사법경찰관리의 직무를 행 할자와 그 직무범위에 관한 법률 제7조)
-공무수탁사인의 법률관계도 행정법관계, 항고소송, 국가배상청구 대상 나. 객체: 상대방- 자연인과 법인
1. 당사자
<8> 행정법 관계
가. 권력관계: 행정주체가 공권력의 주체로서 우월적 지위에 서 일방적으로 행정법관계를 형성, 변경, 소멸하는 관계-公法 관계 나. 관리관계(작용, 행위),비권력관계: 도로 등 공적 재산의 관 리 주체로서 사인과 대등한 관계에서 맺는 비강제(권력)적 관 계-사법관계와 유사하나 공익성이 강하므로 공법적 규율을 받음. -公法관계
다. 국고관계(작용): 재산권의 주체로서 사인과 같은 지위에서 국민과 맺는 관계- 매매, 도급- 私法관계!
2. 행정법(공법)관계의 종류
<8> 행정법 관계
cf) 행정사법-행정주체가 사법형식으로 공행정을 수행하면서 국민과 맺는 관계
예, 버스, 전기, 가스 등 공급사업
-사법관계로 취급, 그러나 실질적으로 공행정이므로 일정한 공법원리가 적용(평등의 원칙, 비례의 원칙, 공역무의 계속성 의 원칙)-‘사법으로의 도피’를 막기 위함
2. 행정법(공법)관계의 종류
<9> 특별권력(행정법)관계
1. 의의
특별한 공적 목적을 위해 성립, 법률의 구체적 근거가 없 이도 포괄적 지배권과 이에 대한 복종 관계가 성립하는 관계. 예, 공무원, 국공립학교, 교도소
2. 내용
포괄적 명령권과 징계권/법률상 근거 없이 기본권 제한/
사법심사 제한
<9> 특별권력(행정법)관계
3. 인정여부
부정/ 긍정/제한 긍정 -판례: 부정
4. 결론
법치주의!, 법치행정의 원칙 적용! 다만, 재량의 폭, 광범 위한 위임을 조금 더 넓게 인정.
<10> 개인적 공권
사인이 국가 등 행정주체에 대하여 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리
* 국가적 공권-국가등 행정 주체가 사인에 대해 갖는 권리- 국가적 공권
1. 의의
<10> 개인적 공권
법률상 이익(행정심판법 제13조, 행정소송법 제12조)과 사실상 같 은 말. 다만 판례는 구별하고 있음. 다만 실무에서 큰 차이 없음-실 제로 실무상 쟁점은 ‘원고 적격’과 관련해서 문제!-개인적 공권이 있는자가 원고 적격자! 이론상 구별유무는 실익 없음. vs 반사적 이 익(공익실현을 위한 행정주체의 행위 또는 행정관련 법률에 따라 개인이 얻는 간접적, 사실적, 경제적 이익)과 구별- 원고 적격 없음 예) 식품점객업소에서 합성수지 도시락 사용금지 행정처분이 있었 다고 가정!
이에 대해 직접적 법률상 이익을 침해당한자는 식품접객업소! 도시 락 용기 생산업자는 아님!
1. 의의
<10> 개인적 공권
(1) 강행법규에 의한 의무부과(기속행위외에 재량행위에도 인정-하자 없는 재량행사가 의무)
(2) 사익보호성-해당 법규의 목적이 공익 이외에도 사익도 보 호하고자 하여야 함.
2. 성립요건
<10> 개인적 공권
-처분의 근거 및 관계법규의 목적(判例)/+기본권규정
예) 이웃의 채광(採光)을 보호하는 건축법 규정-주거환경 보 호라는 공익목적 및 인근주민의 채광의 이익 보호 목적→따 라서 인근주민의 일조권은 공권(법률상이익)-원고적격 있음 vs 건축물의 색채에 대한 규제 규정-미관보호라는 공익목적 만 갖는 규정
→인근 주민의 건물 색채에 대한 시정권은 공권이 아님.- 원 고적격 없음.
3. 공권과 반사적 이익의 구별기준(법률상 이익
의 판단기준, 사익보호성의 판단기준)
<10> 개인적 공권
가. 헌법상 기본권으로서의 개인적 공권-국민투표권-헌법 제130조 -구체적 기본권만이 ‘공권’으로서 기능
예, 자유권적 기본권-공권, 생존권적 기본권- 공권인정 되지 못할 가능성!-법률로 구체화 되어야! 예, 환경권- 헌법상 기본권, 그러나 환경권 자체만으로 행정법상 공권이라고 인정되지는 않음-점차 확 대 경향
나. 법률상 권리로서의 개인적 공권
-법률에서 명시적 규정- 주민투표권, 주민투표법 제5조
-법률 해석을 통해 인정-법률의 규정에 의무부과/사익보호성(당해 법률이 공익 뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하고 있어야)
4. 개인적 공권의 종류
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
-처분의 직접 상대방이 아닌 제3자도 개인적 공권, 법률상 이 익이 있는 경우가 있음.
가. 경쟁자(競業者)의 이익(소송)
경쟁관계에 있는 자 사이에서 특정인에 대한 행위가 제3자에 게는 법률상 불이익으로 초래하는 경우, 제3자가 제기하는 소 송(주로 특허의 경우)
예, A, B 운수회사 A회사에만 위법 증차!
1. 제3자의 법률상 이익(제3자의 보호)
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
나. 경원자(競原者) 소송
면허, 인허가시 특정인에 대한 (주로 수익적)처분이 다른 자 에 대해서는 불허가처분이 될 수 밖에 없는 경우, 다른 자가 제기하는 소송
예, 보건복지부장관이 A, B 중 어느 한 기업을 선정 약품 제조 허가-다른 업체 탈락! 위법하게 하나의 기업에 허가시 다른 업체가 허가처분취소소송가능
1. 제3자의 법률상 이익(제3자의 보호)
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
다. 이웃소송[인인(隣人)소송](인근 주민의 이익)
이웃주민 사이에서 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 인근 주민에게는 불이익을 가져오는 경우, 다른 주민이 제기하는 소송
예, 연탄공장-이웃주민 피해! 연탄공장설립허가처분을 다툴 수 있음!
1. 제3자의 법률상 이익(제3자의 보호)
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
가. 공물의 일반사용으로 인한 이익
-합리적 이유없이 배제시 공권으로 인정 나. 헌법상 기본권의 공권화
원칙-구체적 기본권만이 ‘공권’으로서 기능
예) 자유권적 기본권-공권, 생존권적 기본권- 공권인정 되지 못할 가능성!-법률로 구체화 되어야! 예) 환경권- 헌 법상 기본권, 그러나 환경권 자체만으로 행정법상 공권 이라고 인정되지는 않음-점차 확대 경향 예)
2. 그 외 법률상 이익의 확대 경향
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
가. 의의 : 행정청에 대해 하자 없는 재량권 행사를 청구할 수 있는 권 리 -기속행위에서의 ‘특정행위청구권’과 대립되는 개념
예) 건축법 제11조 제1항-일반 건축물 건축허가- 기속행위- 요건 갖추 어서 신청하면 허가 해줘야- 요건 갖춘 국민 입장에서는 특정행위청 구권
건축법 제11조 제4항- 위락시설 숙박시설-재량행위- 일반적 요건 갖 추어도 주거환경, 교육환경 등 고려 불허할 수 있음- 국민 입장에서는 하자없는 재량권을 행사해달라고 청구할 수 있을 뿐(무하자재량행사 청구권)
3. 무하자재량행사청구권
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
나. 인정여부- 부정설/긍정성(독자성인정/부정)
-판례-재량일탈남용없는 처분을 요구할 권리가 있다고 판단- 원고적격 인정(검사임용거부처분)했다고 설명되나 일반적인 판례상의 표현은 아님을 유의.
* 재량영역에서 공권이 성립할 수 없으며(작위의무없으니) 하 자가 있는 경우에만 다툴 수 있다는 역사적 이론적 논의에서 발전한 개념, 이론적인 성격이 강함. 다만 결국 원고적격의 확 대의 측면이 있다는 점에서는 실익.
3. 무하자재량행사청구권
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
다. 재량의 영으로의 수축
-예외적인 경우 행정주체의 재량권이 영(또는 1)으로 수축되 어 특정한 내용의 처분을 해야할 의무가 생긴다는 논의임.
-주로 경찰행정에서 문제됨(예, 사람의 생명 재산 등 중요한 법익에 현저하고 급박한 위험 발생, 그러한 위험이 행정권의 발동으로만 제거될 수 있는 경우)
-이 경우 재량권 불행사는 위법. (판례도 인정, 경찰권 불행사 가 현저하게 합리성을 잃은 경우-위법-행정개입청구권의 문 제로 보기도 함)
3. 무하자재량행사청구권
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
가. 의의
: 사인이 자신의 이익을 위해 행정주체에게 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동을 요구할 수 있는 권리(광의의 행정개입청구권 또 는 행정권발동청구권)
-자신에게-행정행위발급청구권
-제3자에게-협의의 행정개입청구권
예 1) 국민기초생활보장법에 해당하는 수급권자 중 아직 수급권을 인정받지 못하는 자가 인정해달라고 요구(행정행위발급청구권),
예 2) 이웃 공장의 오폐수 배출에 대한 금지명령을 해달라고 청구 (협의)- 거부시 취소소송!
4. 행정개입청구권
<11> 공권의 확대(법률상 이익의 확대 경향, 반사적 이익의 공권화)
나. 인정여부-학설대립 / 판례는 불분명,
:원고적격과 관련해서는 소극적(제3자 소유의 건축물에 대한 철거명령 요구할 수 있는 법규상 조리상 신청권 없다), 다만, 국가배상청구소송상 위법성은 인정(경찰관직무집행법상 경 찰권 발동은 재량 그러나 생명 신체 위험발생 한 경우 위법성 인정-무장공비사건)
다. 행사방법-신청- 거부- 거부처분취소
