M1 자원봉사 관리자의 역할 I
제7강 중재가능성(Arbitrability of Subject Matter)
제1관 서론
I. 중재가능성의 개념
1. 모든 국가는 그 국가가 추구하는 국가적 목적을 달성하기 위하는 한편, 경제적으로 열악한 지위에 있는 당사자들을 보호하기 위해서 법률 분쟁에 관 하여 일관되고 권위있는 해결을 하고자 국가재판권 에 의존하려고 한다.
2. 어떠한 분쟁이 중재에 의하여 해결 가능한가의 문제가‘분쟁대상의 중재가능성(arbitrability of subject matter) ’이다.
3. 중재가능성의 범위는 각국이 추구하는 목적과 법적 환경에 따라서 다르며, 국가내에서도 정치적 또는 법률적 제도변화에 따라 변한다.
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제7강 중재합의의 대상과 중재가능성
제1관 서론
4. 학설
가. 통설은 중재가능성은 분쟁의 대상이 중재에 의 하여 해결될 수 있느냐의 문제라고 본다.
나. Böckstiegel은 중재가능성을 객관적 중재가능성 과 주관적 중재가능성으로 구별하여 전자를 분쟁대 상의 중재가능성으로, 후자를 중재합의 당사자의 행위능력으로 파악하자는 견해를 펼치고 있다.
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제1관 서론
Ⅱ. 중재가능성과 공공질서
1. 중재법상 중재판정의 취소사유와 중재판정집행거부 사유(§36 제2항제2호가,나)
가. 중재가능성의 결여
중재판정의 대상이 된 분쟁이 대한민국의 법에 따라 중재로 해결될 수 없는 경우
나.공서양속의 위반
중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖 의 사회질서에 위배되는 경우
2. 뉴욕협약상 외국중재판정의 승인 및 집행의 거부사유
가. 분쟁의 대상이 그 국가의 법 아래에서 중재에 의하여 해결될 수 없을 때 –> 중재가능성의 결여
나. 중재판정의 승인과 집행이 그 국가의 공공질서에 반할 때
다. 이러한 내용은 모델법과 각국의 입법과 조약에서 채택하고 있다.
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Ⅲ. 중재가능성의 현실적 중요성
1. 중재판정을 실현하는데 있어서도 국가 공권력 의 도움이 필요하다.
2. 국가는 중재합의나 판정의 실현이 그 국가의 기본적 이념이나 목적에 배치될 때에는 중재절차 의 개시나 중재판정집행에 협조하지 않는다.
3. 따라서 중재합의는 중재가능성이 있는 분쟁에 관한 경우에만 실효성이 있게 된다.
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제2관 중재가능성의 심사
- 중재 또는 소송절차상 여러 단계에서 심사받게 된다.
1) 중재절차의 개시 또는 진행시 중재판정부에 대하여 주장 될 수 있다.
2) 법원에 대하여 중재합의의 실현 또는 중재절차를 정지를 위하여, 중재판정집행청구에 대항 또는 중재판정을 취소시키 기 위하여 제기 할 수 있다.
I. 중재판정부에 의한 심사
가. 중재의 피신청인은 중재판정부에 대하여 그 중재합의가 중재불가능한 분쟁을 대상으로 정하고 있어서 무효이고, 따라서 그 중재합의에 기한 중재 인의 판정권한은 존재하지 않는다고 항변할 수 있 다.
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I. 중재판정부에 의한 심사 나. 이 경우 중재판정부는
1) 중재가능성의 결여로 무효라고 판단되면 중재 신청을 각하 하는 판정을 내려야 한다.
2) 중재합의가 유효하다고 판단되면 선결문제로 서 판정권한이 있는 취지의 결정을 내리거나(중재 법 제17조 제6항)
3) 별도의 결정없이 중재절차를 진행하여 종국판 정시에 이에 대한 판단을 포함시키면 된다.
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Ⅱ. 법원에 의한 심사
1. 중재합의의 실현단계
가. 중재합의가 중재가능성이 없거나 무효이거나 효 력을 상실하였거나 그 이행이 불가능한 경우 이외에는 중재합의를 이행할 의무를 진다(§9 ①)
나. 법원은 중재가능성을 심사하여 중재합의가 중 재가능한 분쟁을 대상으로 한 유효한 계약이라고 판단 되면 중재절차의 이행을 강제하게 된다.
다. 중재합의가 존재하는 데에도 법원에 소송을 제기 한 경우에 타방당사자는 중재합의의 존재를 주장하 여 妨訴抗辯(소송장애사유)을 주장할 수 있다.
라. 법원은 중재가능성을 심사하여 중재합의가 유효한 계약이라고 판단되면 소를 각하하게 된다((§9 ①).
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Ⅱ. 법원에 의한 심사
2. 중재판정의 실현단계
가. 중재가능성에 관한 판단은 중재판정의 승인 및 집행단 계에서 다시 판단된다.
나. 중재법 제38조에 따라 제36조 제2항에 규정된 집행거 부사유가 없어야 한다.
다. 뉴욕협약을 받는 중재판정이 우리나라에서 집행되기 위해서는 뉴욕협약 제5조 제2항 a호에 따라 분쟁 대상이 우리 법률에 의해서 중재로써 해결가능한지 판단되어야 한 다.
라. 뉴욕협약을 비롯한 어떠한 국제조약도 적용되지 않는 중재판정을 우리나라에서 집행하려는 경우에는 중재법 제 39조, 민사소송법 제217조, 민사집행법 제26조, 제27조에 따라 민사소송법 제217조 제3호의 사유인 “그 중재판정의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖 의 사회질서에 어긋나지 아니하는지”에 대해 법원의 심사 를 받는다.
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Ⅱ. 법원에 의한 심사
3. 중재판정의 취소단계
가. 중재가능성은 중재판정취소의 청구를 받은 법원에 의하여 심사된다.
나. 중재법 제36조 제2항 제2호 가목은 “중재판 정의 대상이 된 분쟁이 대한민국의 법에 따라 중재 로 해결될 수 없는 경우” 즉 중재가능성이 없는 분쟁 을 중재판정취소사유의 하나로 규정하고 있다.
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제3관 중재가능성의 판단기준인 실질법
중재가능성을 판단할 경우에 어느 국가의 법률에 따라야 하는지가 중요한 문제이다.
I. 중재판정의 승인과 집행단계
1) 뉴욕협약 제5조 제2항 a호는 “분쟁의 대상이 중재판정의 승인이나 집행을 요구 받은 법원이 속 한 국가의 법률에 의하여 중재로서 해결될 수 없 는 것인 때에는 --- 그 중재판정에 대한 승인과 집행은 거부될 수 있다”라고 명시하고 있다.
2) 중재판정의 승인과 집행단계에서 중재가능성 의 판단기준이 법정지국의 실질법이 된다.
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Ⅱ. . 중재합의의 승인과 집행단계
1. 뉴욕협약 제2조 제1항은 “모든 체약국은 --- 중재에 의하여 해결가능한 분쟁대상에 관한 서면중재합의를 승인하여야 한다”고만 규정한다.
2. 중재합의를 승인하거나 집행하는데 있어서 어느 법 률에 따라 중재가능성을 판단하여야 하는지는 침묵하 고 있다.
가. 준거법설
1) 먼저 중재가능성은 중재합의의 효력문제이므로 그 판단기준도 중재합의에 대한 실질법에 따라야 한다.
2) 중재합의의 해석에 관하여 당사자가 지정한 법률 이 있으면 그에 따른다.
3) 없으면 법정지국의 국제사법에 의하여 중재합의를 규율하도록 정하여진 법률에 따라야 한다는 것이다.
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Ⅱ. . 중재합의의 승인과 집행단계
나. 법정지법설
1) 중재합의의 승인 또는 집행시 중재가능성의 판단기준은 법정지법에 따라야 한다.
2) 즉 중재합의의 이행이 청구된 국가의 법률인 실질법에 따라야 한다는 견해이다.
3) 이태리 대법원의 견해도 이와 같다.
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Ⅱ. . 중재합의의 승인과 집행단계
다. 중첩적용설
중재가능성은 법정지법에 의하여는 물론 실질법 에 의하여도 중첩적으로 판단을 받아야 한다.
라. 소결
결국 중재합의의 중재가능성은 법정지법과 실질 법에 의하여 중첩적으로 판단을 받을 수 밖에 없 다.
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제4관 외국에 있어서의 중재가능성
I. 중재법에 의한 일반적 제한
1. 미국
1) 미국 연방중재법 제1조는 선원, 철도노무원 기타 근로자들 의 고용계약에는 중재법이 적용되지 않음을 명시하였다. 그 나 머지 부분은 법원의 해석에 맡기고 있다.
2) 미국 연방대법원은 주로 국내문제에 관한 강행법규인 연 방 제정법상의 청구는 중재가능성이 없다고 판시하였다.
3) 그러나 주 제정법상의 청구는 주 제정법보다 연방중재법이 우선 적용되므로 중재가능성이 있다고 판시하였다.(Southland Corp. v. Keating 465 U.S.1(1984))
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2. 독일
1) 독일 민사소송법 제1029조 제1항은 중재합의의 대상으로
‘계약상이건 아니건 특정한 법률관계’에 관한 분쟁을 규정하고 있다.
2) 중재가능성에 관한 제1030조는
가) 모든 재산법상의 청구는 중재합의의 대상이 될 수 있다.
비재산법상의 청구에 대한 중재합의는 당사자가 그 분쟁 에 관하여 화해할 수 있는 범위 내에서 법적 효력을 가진다.
나) 국내 주택임대차관계의 존속에 관한 분쟁에 대하여 체결 한 중재합의는 무효이다. 이는 민법 제556a조 제8항에 규정된 주택에 대하여는 적용하지 않는다고 규정하였다.
화해로 처분할 수 없는 비재산법상 청구와
주택임대차관계 분쟁의 일부에 대하여는 중재가능성을 배제하였다.
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3. 프랑스
1) 프랑스에서는 민법 제2060조에 따라 공서양속에 관련된 모든 분쟁에 대하여 중재가 불가능하다.
2) 그러나 국제중재에 있어서는 제2060조가 적용되 지 않으므로 프랑스 법원들은 이 분야에 대해서도 국 제계약으로부터 발생하는 분쟁에 대하여는 그 중재 를 허용하여 왔다.
3) 다만, 프랑스 민사소송법 제1498조에 따라 국제적 공공질서에 반한 법률관계에 대하여는 중재를 허용 하지 않는다고 할 것이다.
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4. 일본
1) 일본 중재법 제13조 제1항은 중재합의의 대상으로
‘당사자가 화해할 수 있는 민사상의 분쟁(이혼 등 분 쟁을 제외)’으로 한정하고 있다.
2) 아울러 중재절차에서의 신청이 일본 법령에 의하 여 중재합의의 대상으로 할 수 없는 분쟁일 경우에는 중재판정이 취소될 수 있고(§44 제1항 제7호), 중재 판정의 승인 및 집행이 거부될 수 있다 (§45 제2항 제 8호).
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5. 중국
중국 중재법은 중재의 대상이 될 수 없는 분쟁으로 1) 혼인, 입양, 후견, 자녀 부양 및 상속에 관한 분쟁 2) 행정기관이 해결하도록 법으로 규정된 분쟁 등 을 열거하고 있다(§3).
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제4관 외국에 있어서의 중재가능성
Ⅱ. 법률관계에 따른 제한
1. 국가의 정책 또는 목적에 따라 특정 법률관계 에 대하여 중재로 해결하는 것에 대한 제한이 있 다.
예) 독점금지법, 증권거래법, 지적재산권, 국가행 위, 국제보편적 불법행위 분야 등
2. 중재가능성을 제한하는 이유는 이 분야가 국가 의 공공질서에 관련되어 있기 때문이다.
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제5관 우리나라에 있어서 중재가능성
I. 중재법
1) 중재법 제1조는 “이 법은 중재(仲裁)에 의하여 사법(私法)상의 분 쟁을 적정ㆍ공평ㆍ신속하게 해결함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다.
2) 제3조 제1호는 “중재란 당사자 간의 합의로 私法上의 분쟁을 법 원의 재판에 의하지 아니하고 仲裁人의 판정에 의하여 해결하는 절차 를 말한다”고 규정하고 있다.
중재합의의 대상을 私法上의 분쟁으로 한정함
3) 제3조 제2호는 “중재합의란 계약상의 분쟁인지 여부에 관계없이 일정한 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 앞으로 발 생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결하도록 하 는 당사자 간의 합의를 말한다”고 규정하고 있다(모델법 제7조 제1항 과 동일) . 오히려 중재합의의 대상을 해석에 맡겨 놓고 있음
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제5관 우리나라에 있어서 중재가능성
I. 중재법
4) 중재합의의 대상은 사법상의 분쟁 가) 민사와 상사에 관한 분쟁에 한함 나) 공법상의 법률관계
형사소송법이나 행정소송법상의 권리, 비재산적인 친족법상의 법 률관계, 기타 강제집행상의 권리 등은 중재가능성이 없음
다) 공법적 및 사법적 권리관계가 혼재되어 있는 법률관계
a) 이혼을 원인으로 한 손해배상청구나 재산분할청구사건 등 가사 소송 다류 및 가사비송 마류 사건, 특허관계분쟁, 독점규제 및 공정거 래에 관한 법률관련 분쟁, 근로기준법 관련 분쟁이 중재대상이 될 수 있는지가 검토 대상임
b) 이러한 법률관계 중 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리로서 법률관계의 상대적 효력을 인정할 수 있는 것은 중재가능성이 있다.
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제5관 우리나라에 있어서 중재가능성
Ⅱ. 중재가능성의 유무에 관한 판단은 국내중재와 국제중재에 있어서 다른 기준을 적용하여야 한다.
이에 대하여 대법원은 “뉴욕협약 제5조 제2항 나호에 의하면 중재 판정의 승인이나 집행이 그 국가의 공공의 질서에 반하는 경우에는 집행국 법원은 중재판정의 승인과 집행을 거부할 수 있게 규정하고 있는바, 이는 중재판정이나 승인이 집행국의 기본적인 도덕적 신 념과 사회질서를 보호하려는데 그 취지가 있다 할 것이므로 그 판 단에 있어서는 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정 이라는 측면도 함께 고려하여 제한적으로 해석하여야 할 것이
다”(대판 1990.04.10. 89다카20252)
공공질서는 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정 이라는 측면도 함께 고려하여 제한적으로 해석하여야 한다고 명확 하게 판시하였다.
