행정법 강의

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한동대학교 법학부 송인호 교수

행정법 강의

5주차

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

1. 의의: 행정조직 내부의 조직과 활동을 규율하는 일반추상 적 규정으로 법규성을 갖지 않는 것(법규성 없음. 법령의 수권 불요-행정권의 고유한 권능으로 제정-헌법상 권력 분립원칙).

*혼동 유의! 부령(시행규칙)은 법규명령임! 행정규칙이 아님!, 또한 감사원 규칙, 중선위 규칙은 명칭이 헌법에 규칙으로 되 어 있으나 이는 법규명령으로 보아야 한다는 견해가 다수.

Ⅲ. 행정규칙

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

2. 성격: 국민에 대한 대외적 구속력 없음.

비재판규범성.

그러나 현실적으로 행정규칙이 법령을 보충하는 기능을 하는 경우가 많 아 법규성 인정여부가 문제됨-행정규칙 형식의 법규명령의 문제.

3. 종류

가. 형식에 따른 분류

발령형식에 따라 고시, 훈령, 예규, 지시, 일일명령 등 나. 내용에 따른 분류

조직규칙, 근무규칙, 영조물규칙, 규범해석 규칙, 재량준칙(재량권행사기 준범위), 규범구체화 행정규칙(법령보충규칙:상위법령이 규정하지 않거나 부족한 경우 이를 보충) 등이 있음.

Ⅲ. 행정규칙

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

4. 행정규칙의 법규성 인정여부 가. 학설

- 법규성 인정설

평등의 원칙 특히 행정의 자기구속의 법리/ 신뢰보호의 원칙/

행정의 독자적 규범정립권/ 국민의 권리구제에 용이해진다는 측면. - 법규성 부정설

인정하면 법률에 의한 행정의 원칙 즉 법치국가의 원리에 입 각한 법률적합성원칙에 반함/ 법규범간의 위계질서를 파괴함.

Ⅲ. 행정규칙

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

나. 판례

원칙적으로 부정설 입장. 내부관계의 준칙에 불과함.

다만, 국세청장 훈령인 재산제세사무처리규정, 생수판매제한 고시 등에서 상위 법령의 내용을 보충하는 소위 규범구체화 적 행정규칙(법령보충적 행정규칙)의 법규성은 일괄되게 인 정하고 있음.

-행정규제기본법 제4조 제2항에 따른 고시-법규성 인정

Ⅲ. 행정규칙

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

5. 근거

상위법령 수권 없어도 됨. 행정권의 고유한 권능으로 발령가 능-헌법상 권력분립원칙. 일반적조직규범으로 족함.

6. 한계

법률적합성원칙상 상위법에 반하면 안됨. 법률유보는 적용없 지만 법률우위원칙은 적용됨.

- 위헌, 위법인 행정규칙에 대한 사법심사 가능성?

법규성 부정하면 어려움, 이에 기한 행정처분 등을 상대로 해 야.

Ⅲ. 행정규칙

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

7. 성립 및 효력발생요건

적법한 주체/ 내용상 상위법령에 저촉되어서는 안됨/ 행정상 입법예고절차 등 적법한 절차에 따라서/ 문서의 형식으로 발 령되어야 하며/ 국민에게 공포될 필요는 없음.

8. 효과

내부적 구속력은 있으나, 외부적 구속력은 없음(행정규칙에 반한 처분에 대하여 일반국민은 행정규칙 위반을 이유로 다 툴 수 없고, 행정규칙에 따른 처분이라도 적법하다고 단정할 수 없음)

Ⅲ. 행정규칙

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<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

9. 통제

-법규명령에 대한 통제와 유사

다만, 법원에 의한 통제는 해당사항이 없음(법원을 구속하지 않으므로), 헌법소원의 대상은 예외적으로 될 수 있음(원칙적 으로 행정규칙은 대외적 구속력이 없어 공권력 행사에 해당 하지 않으나 예외적으로 자기구속의 원칙에 따라 구속력이 있는 경우에는 공권력의 행사로 봄-헌법재판소).

Ⅲ. 행정규칙

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

-법규적 내용의 행정규칙(법령보충적 행정규칙, 규범구체화 적 행정규칙)-행정규칙형식의 법규명령(고시·훈령 형식의 법 규명령)

예) -정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제42조 (청소년유해매체물의 표시) 전기통신사업자의 전기통신역무 를 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 정보를 제공하는 자 (이하 “정보제공자”라 한다) 중 「청소년 보호법」 제2조제2호 마목에 따른 매체물로서 같은 법 제2조제3호에 따른 청소년 유해매체물을 제공하려는 자는 대통령령으로 정하는 표시방 법에 따라 그 정보가 청소년유해매체물임을 표시하여야 한다.

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

-시행령 제24조 (청소년유해매체물의 표시방법) ①법 제42조 에 따른 청소년유해매체물을 제공하는 자는 그 매체물에 19 세 미만의 자는 이용할 수 없다는 취지의 내용을 누구나 쉽게 확인할 수 있도록 음성·문자 또는 영상으로 표시하여야 한다.

②제1항에 따른 표시를 하여야 하는 자 중 인터넷을 이용하 여 정보를 제공하는 자의 경우에는 기호·부호·문자 또는 숫자 를 사용하여 청소년유해매체물임을 나타낼 수 있는 전자적 표시도 함께 하여야 한다.

③방송통신위원회는 정보의 유형 등을 고려하여 제1항 및 제 2항에 따른 표시의 구체적 방법을 정하여 관보에 고시하여야 한다.

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

-청소년 유해매체물의 표시방법

[시행 2009.11.5] [방송통신위원회고시 제2009-27호, 2009.11.5, 타법개 정] 1. 청소년유해매체물 표시자

전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 정보를 제공하는 자 중 청소년보호법 제7조제4호의 규정에 의한 매체물 로서 동법 제2조제3호의 규정에 의한 청소년유해매체물을 제공하고자 하 는 자

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

2. 청소년유해매체물 표시의 종류 및 방법 가. 청소년유해매체물 표시의 종류

① “유해문구”라 함은 청소년에게 유해한 매체물임을 누구나 쉽게 인식 할 수 있도록 하는 다음 내용의 표시를 말한다.

②“유해로고”라 함은 청소년에게 유해한 매체물임을 누구나 쉽게 인식할 수 있도록 하는 다음 내용의 표시를 말한다.

o 컬러매체의 경우 적색 테두리의 원형마크 안에 ‘19’라는 숫자를 백색바 탕에 흑색으로 표시하여야 한다.

o 흑백매체의 경우 흑색이 아닌 바탕에 흑색테두리의 원형마크 안에 ‘19’

라는 숫자를 흑색으로 표시하여야 한다.

(하략)

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

형식은 전통적 의미에서 행정규칙, 그러나 내용적으로는 법 률을 보충하는 성격을 가진 행정규칙.

행정현실에 탄력적 대응, 전문기술적 사항

그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지

1. 의의

2. 필요성

3. 문제점

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

내용중시(헌법 제75조, 제95조는 예시)-법규명령설/형식중시 (헌법 제75조, 제95조에서 규정한 법규명령의 형식은 대통령 령, 총리령 부령으로 한정되어 있음)-행정규칙설/전문기술분 야 규범구체화행정규칙설/위헌무효설(법규명령 형식은 한정 적임)

4. 법정 성격에 대한 학설

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

법령이 수권하면서 권한행사의 절차 방법을 특정하지 않은 경우, - 행정규칙은 상위법령을 보충, 구체화하는 기능, 상위법령과 결합 법규명령(대외적 구속력) 효력 있음.

예) 국세청장 훈령 재산제세사무처리규정, 독점 규제 및 공정 거래에 관한 법률상 불공정거래행위 지정고시 등.

단, 법에서 부령(시행규칙)으로 정하도록 한 사항은 ‘고시’(행 정규칙)으로 정한 경우 이는 법규적 효력없음

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5. 판례

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<17-1> 입법형식과 규율사항의 불일치 -형식과 실질의 불일치

-행정규제기본법 제4조 제2항 단서에 명문의 근거 규정 행정규제기본법 제4조 (규제 법정주의)

① 규제는 법률에 근거하여야 하며, 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구 체적이고 명확하게 규정되어야 한다.

② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또 는 상위법령(上位法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질 상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위 임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.

③ 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제 한하거나 의무를 부과할 수 없다.

6. 실정법적 근거

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<17-2>입법형식과 규율사항의 불일치-형식과 실질의 불일치

법규명령형식의 행정규칙-행정규칙 성격의 법규명령-부령에서 정한 행정 처분(제재적처분)의 기준

예) 식품위생법 제75조 (허가취소 등)

① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자 가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바 에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따 라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. [개정 2010.2.4 제10022호(농수산물의 원산지 표시에 관한 법률), 2011.6.7] [[시 행일 2011.12.8]]

④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다.

식품위생법 시행규칙(보건복지부령) 제89조 (행정처분의 기준)

법 제71조, 법 제72조, 법 제74조 부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따 른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.

(18)

[별표 23] [개정 2012.6.29] [[시행일 2012.12.8]]

행정처분 기준(제89조 관련)

(19)

행정청이 재량권 행사 기준을 대통령령, 부령 등 법규명령의 형식으로 정한 경우

내용 중시-행정규칙/형식 중시-법규명령/수권여부기준설-법령의 수권 있으면-법규명령, 없으면 행정규칙

판례: 부령(시행규칙)형식의 경우 법규성 부정(예, 도로교통법시행규칙 상 운전면허행정처분의 기준(별표),

대통령령(시행령) 형식-법규성 인정(예, 주택건설촉진법시행령으로 정 한 영업정지처분의 기준(별표)(단, 청소년보호법시행령상의 과징금처 분기준은 법규명령으로 보면서도 그 기준(별표)을 최고한도액으로 보 아 재량권 인정)

1. 문제

2. 성격에 대한 학설 판례

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판례의 태도는 법규범의 체계와 질서를 흔드는 발상, 법률규 정형식 형해화 우려. 국민예측 가능성 보호 위해서라도 형식 을 중시하여 법규명령으로 보아야.

또는 수권여부기준설이 논리적이긴 함.

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