동아시아 각국에서 소유권의 법적 구성에 대한 일고찰*
— 자유, 제도 그리고 권리 —
강광문**
목차
1. 들어가며: 소유권의 용어와 법적 개념 1) 소유권의 용어
2) 소유권의 법적 개념
2. 일본: 경제적 자유와 제도의 보장 1) 소유권 법제의 역사
2) 소유권 관련 법제 3. 중국: 제도에서 권리로 1) 소유권 법제의 역사 2) 소유권 관련 법제
4. 한국: 기본권으로서의 소유권 1) 소유권 법제의 역사 2) 소유권 관련 법제 5. 마무리: 소유권의 법적 구성
본 논문은 법적 개념으로서의 소유권이 동아시아 각국의 법제에서 어떻게 구성되고 해석되고 있는지를 고찰하였다. 근대이후 동아시아 각국의 법제와 법학은 서양의 그 것을 수입, 계수하여 탄생한 것이다. 동아시아가 수입한 소유권 개념에는 여러 가지 의미가 중첩되어 있다.
논문은 소유권을 둘러싼 한중일 3국의 법제에 대한 분석을 통하여 자유와 제도 및 권리 등 소유권의 3가지 측면을 석출해냈다. 우선, 소유권은 법률에 규정된 ‘권리’를
의미한다. 이는 민법 등 법률에 의해 그 내용과 한계가 정해진다. 다음으로, 각국 헌 법은 ‘제도’로서의 소유권을 보장하고 있다. 특히 사회주의 중국은 소유권을 주로 권 리가 아닌 제도로 규정하고 있다. 이러한 ‘제도’로서의 소유권은 법률이 아닌 헌법의 의해 보장되고 그 변경은 헌법개정권이 아닌 일반 입법에 의해 실현될 수 없다. 마지 막으로, 소유권은 법률상 ‘권리’, ‘제도’ 이상의 의미를 가진다. 그것은 궁극적으로 인간의 존엄을 보장하고 가치를 실현하기 위한 필수 조건으로서 개개인이 천부적으 로 가져야 하는 ‘자유’이다. 이는 소유권 보장의 궁극적인 이유이기도 하다. 이러한 의미에서 소유권은 헌법을 통한 보장을 넘어선 超헌법적인 의미를 가진다.
논문은 소유권의 이 3가지 측면을 각각 ‘법률상의 권리’, ‘헌법상의 권리’ 및 ‘超헌법 적인 권리’로 명명할 수도 있다고 하였다.
논문분야 개념사, 법학
주 제 어 소유권, 소유제도, 제도보장, 비교법, 동아시아
* 이 논문은 2020.12.17. 한림대학교 한림과학원이 주최한 학술심포지움 「동아시아의 소유 권 개념과 공공성」에서 발표한 글을 수정한 것이다. 이 논문은 서울대학교 아시아태평양법 연구소의 2021학년도 학술연구비 지원을 받았음 (재단법인 서울대학교 발전기금 출연).
** 서울대학교 법학전문대학원 교수, jianggw@snu.ac.kr
1. 들어가며: 소유권의 용어와 법적 개념 1) 소유권의 용어
현재 동아시아 각국에서 사용되고 있는 소유권 개념은 근대 서양의 법제를 계수하면서 수입되었다. 개념뿐만 아니라 ‘所有權’이라는 용어 또한 서양의 법 률을 번역하는 과정에서 19세기 일본에서 새롭게 만들어졌다.
1871년에 프랑스민법전을 일본에서 번역한 箕作麟祥(1846-1897)은 프랑스 어 ‘propriété’에 대응한 용어로서 ‘所有ノ権’ 또는 ‘財産所有ノ権’을 사용하였 다고 한다. “財産所有ノ権トハ法律規則ニ禁止スル方法ニテ財産ヲ用フルノ外十 分自己ノ意ニ適シタル方法ヲ用ヒ財産ノ益ヲ得及ヒ財産ヲ取扱フノ権ヲ云フ”
(『仏蘭西法律書 民法』).1) 민법전의 번역 외에 1860년대에 일본에서 출간된 외국 어 사전이나 일부 서양법 관련 도서에서 ‘所有’라는 표현이 사용되었다.2) 물론
‘所有’는 중국 고서에 이미 있던 표현이다.3) 당시 일본에서는 비슷한 번역어로
‘保有’도 있었지만 점차 ‘所有ノ權’ 및 ‘所有權’으로 통일되었다. 1889년에 제 정된 메이지헌법에서는 ‘所有權’의 표현을 공식으로 사용하였다(제27조). 이에 대응한 독일법의 용어는 ‘Eigentum/Eigenthum’이었다(예컨대 1850년 프로이 센헌법 제9조). 중국의 경우, 프랑스 법률을 처음으로 소개한 『法国律例』(1880년) 에는 ‘所有權’이 아닌 ‘主管之權’으로 번역하였다고 한다. “凡人于一切物件有主
1) “재산소유권이라 함은 법률규칙이 금지하는 방법으로 재산을 사용하지 않은 한, 자신의 뜻에 맞는 방법을 충분히 이용하여 재산의 이익을 얻고, 재산을 취급하는 권리를 뜻한다”. 이는 당시 소유권을 정의한 프랑스민법전 제544조를 일본어로 번역한 내용이다. 石塚正英ㆍ柴田 隆行監修, 2003, 『哲学ㆍ思想翻訳語事典』, 東京：論創社, 155쪽(早瀬明 집필, 이하 동일).
2) 石塚正英ㆍ柴田隆行, 2003, 앞의 책, 156쪽.
3) “古之为市也，以其所有易其所无者，有司者治之耳(옛날에 시장에서 행상하는 자가 자기가 가지고 있는 물건을 가지고 없는 물건을 바꾸면, 관리자가 다스릴 뿐이다)”(『孟子ㆍ公孫丑章 句下』). 古田裕清, 2004, 『翻訳語としての日本の法律用語』, 東京：中央大学出版部, 113쪽.
管之權。何以言之? 盖于其物有措置之例应...”4) 그 후 일본에서 수입된 ‘所有 權’이 중국에서도 그대로 정착하게 되고 1911년에 제정된 대청민율초안(大淸民 律草案)에서 ‘所有權’ 및 ‘不動産所有權’, ‘動産所有權’ 등 용어를 사용함으로써 국가입법에 도입하였다.5) 한국 또한 일본어에서 유래한 ‘所有權’을 쭉 사용해 왔다. 이로써 대만을 포함한 동아시아 각국에서는 ‘所有權’이라는 용어를 통일 적으로 사용하게 된다.
2) 소유권의 법적 개념
용어와 별도로 개념으로서의 소유권은 설명하기가 쉽지 않다. 소유권 관련 기존 연구를 참조하여 간단히 정리하자면, 동아시아에서 수입된 이른바 서양의 근대 소유권은 크게 두 가지 기원에 근거한다. 첫째 로마법의 소유권 개념, 둘째 정치사상, 인권이념으로서의 자유주의적ㆍ개인주의적 소유권 사상이 그것이 다.6)
(1) 민법의 소유권 개념
로마법상 소유권은 물에 대한 전면적인 지배권으로서 그 물건을 사용ㆍ수익 ㆍ처분하는 권리다. 여기서 소유권은 사법상의 개념으로 사권(私權)의 일종이다.
소유권은 물에 대한 기타 권리와 함께 물권의 범주에 속하고 물권은 계약을 그 전형적인 발생원인으로 하는 채권과 대비된다. 이러한 소유권 개념은 1804년
4) “사람은 모든 물건에 대하여 主管의 권을 가진다. 무슨 근거로 그렇게 말하는가? 왜냐면 그 물건에 대하여 조치의 규제가 있다면...”. 何勤华等, 2009, 『法律名词的起源(下)』 北京：
北京大学出版社, 584쪽(张雪 집필, 이하 동일).
5) 何勤华等, 2009, 앞의 책, 585쪽.
6) 소유권의 개념과 변화에 관해서는 주로, 윤철홍, 1995, 『소유권의 역사』, 법원사; 김상용, 2013, 『물권법(제2판)』, 화산미디어, 297∼310쪽; (사)한국헌법학회 편, 2013, 『헌법주석
Ⅰ』, 박영사, 821∼826쪽(김문현 집필, 이하 동일) 등 문헌을 참조하였다.
프랑스민법전, 1896년 독일민법전 등 법률을 통해 근대 법전으로 입법화되었 다. “소유권은 법률 또는 규칙에 의하여 금지되어 있는 사용을 하지 않는 한 가 장 절대적인 방법으로 물건을 사용하고 처분할 수 있는 권리이다”(프랑스민법전 제544조). “물건의 소유자(Eigentümer)는 법률 또는 제3자의 권리에 반하지 아 니하는 한, 물건을 임의로 처분할 수 있고 또 타인의 어떠한 간섭도 배제할 수 있다...”(독일민법전 제903조).7) 민법상 소유권은 법적 권리이므로 권리주체인 소유권자는 특정한 물에 대하여 지배권을 행사하고 그러한 권리가 침해될 경우 에는 침해자에 대해서는 소유물반환, 방해제거 등의 청구를 할 수 있다. 이른바 중세의 봉건적 소유권이 복수의 주체를 인정한 분할소유권을 그 특징으로 하는 데 반해 근대 소유권은 일물일권의 원칙 하에서 토지를 대표로 한 물에 대한 소유자의 전면적이고 포괄적인 지배를 보장한다.8) 특히 민법에서는 소유권을 사용이나 수익, 처분 등 각종 권능의 단순한 집합이 아니라 이러한 권능을 초월 한 전면적이고 혼일한 권리 – 개별적 권능이 소유권 그 자체로부터 유출된다는 의미 - 로 인식된다.9) 물론 민법상의 소유권은 절대적인 것은 아니다. 소유권의 권리행사에는 각종 제한을 동반하고 각국의 민법 규정 및 토지법 등 관련 법제 도 또한 시대에 따라 변화해왔다. 예컨대 소유권 절대를 강조하는 이른바 근대 적 소유권 개념이 20세기에 들어오면서 소유권의 사회성, 공공성을 강조하는 현대적 소유권 개념으로 진화하게 된다. 여기서 중요한 점은 사권으로서의 소유 권 개념이 끊임없이 변화해왔고 그 내용과 구성은 각국의 특정 시대의 법질서, 법제도에 의해 규정된다는 점이다. 그러한 의미에서 민법을 비롯한 국가실정법 을 초월한, 보편적이고 선험적인 소유권이라는 개념은 존재하지 않는다.10)
7) 프랑스민법과 독일민법 조문의 번역은 윤철홍, 2011, 「소유권의 내용(민법 제211조)에 관 한 개정론」, 『토지법학』제27-2호, 3쪽, 5쪽의 자료를 참조하였다.
8) 김상용, 2013, 앞의 책, 305쪽, 9) 김상용, 2013, 앞의 책, 311쪽,
10) 김상용, 2013, 앞의 책, 298쪽; (사)한국헌법학회 편, 2013, 앞의 책, 823쪽.
(2) 자연권으로서의 소유권
민법상의 권리와 더불어 소유권은 근대 자연권 이론가들에 의해 자연권의 일 부로서 천부적 인권으로서 주장되었다. 이러한 사상의 대표주자로 알려진 로크 는 신이 요구한 인간의 자기보존 의무에서 출발하여 소유권을 정당화하였다. 모 든 인간은 자신의 신체에 대하여 소유권을 가지고 있고 따라서 신체를 움직이는 노동을 통해 얻은 물건에 대해서는 자연적으로 소유권을 가지게 된다.
비록 대지와 모든 열등한 피조물은 만인의 공유물이지만 모든 사람은 자신의 인신(person)에 대해서는 소유권(property)을 가지고 있다. 이에 대해서는 그 사람 자신을 제외한 어느 누구도 권리를 가지고 있지 않다. 그의 신체의 노동과 손의 작업은 당연히 그의 것이라고 말할 수 있다. 그렇다면 그가 자연이 제공하고 그 안에 놓아 둔 것을 그 상태에서 꺼내어 거기에 자신의 노동을 섞고 무언가 그 자신의 것을 보태면, 그것은 그의 소유가 된다. 그것은 그에 의하여 자연이 놓아 둔 공유의 상태에서 벗어나, 그의 노동의 부가한 무언가를 가지게 되며, 그 부가 된 것으로 인해 그것에 대한 타인의 공통된 권리가 배제된다. 왜냐하면 그 노동 은 노동을 한 자의 소유물(property)임이 분명하므로, 타인이 아닌 오직 그만이 적어도 그것 이외에도 다른 사람들의 공유물들이 충분히 남아 있는 한, 노동이 첨가된 것에 대한 권리를 가질 수 있기 때문이다.11)
로크 외에도 홉스, 칸트는 각각 다른 근거에서 소유권 등 각종 권리를 정당화 하였지만 이들은 권리주체인 개인으로부터 출발하고 소유권을 인간의 보편적이 고 자연적인 권리로 정당화하였다는 점에서는 공동점이 있다.12) 이러한 근대 자연권 사상을 반영하여, 1776년 버지니아권리장전을 비롯한 18세기 말 미국
11) 존 로크(1996), 『통치론』, 강정인ㆍ문지영 옮김, 까치, 34쪽. 일부 표현 수정.
12) 서양 자연권이론의 권리론과 재산권 이론에 관해서는 이충진, 2000, 『이성과 권리: 칸트 법철학 연구』, 철학과현실사, 74∼78쪽, 132∼136쪽 참조.
각주의 인권선언에서는 재산권을 생명이나 자유를 누리기 위한 자연권으로 이 해하였다. “모든 인간은 태어날 때부터 똑같이 자유롭고 독립적이며, 몇몇 천부 의 권리를 가진다. 그중에서 재산의 획득과 소유(acquiring and possessing property), 행복과 안전의 추구와 확보를 위한 여러 수단과 더불어, 생명과 자유 를 누리는 권리는 비록 인간이 사회조직 속에 들어갈 때 어떤 계약을 통해서도 후손에게서 빼앗거나 박탈할 수 없다”. 1789년 프랑스인권선언(인간과 시민의 권 리선언)도 마찬가지이다. “모든 정치적 결합의 목적은 인간의 자연적이고 양도할 수 없는 권리를 유지하기 위함이다. 그러한 권리는 자유, 소유권(propriété), 안 전, 압제에 대한 저항이다”(제2조). 또한 소유권은 침해할 수 없는 신성한 권리로 선언되었다(제17조). 비슷한 시기에 제정된 프랑스헌법은 “소유권의 불가침성을 보장하고 합법적으로 확인된 공공의 필요성이 희생을 요구하는 소유권에 대한 정당하고 사전의 보상을 보장한다”(제1편 제3조 일부)고 규정하였다.13) 여기서 소유권은 인간이 인간으로서 누려야 하는 자연권의 일부로서 先국가적이고 超 법률적인 인권으로 인식되었다. 소유권의 궁극적인 기초는 자유이다.
(3) 헌법상의 권리와 제도
그러나 이러한 인권이 정치적 선언에 그치지 않고 법적인 권리를 형성하는지 에 대해서는 의문이 든다. 왜냐면 적어도 대륙법의 일반 이론에 따르면, 권리라 고 함은 특정의 권리 주체가 다른 특정 의무 주체에 대하여 일정한 작위나 부작 위를 요구할 수 있는 법적 지위이고 이러한 권리가 침해될 경우 소(訴)를 통하여 구제받을 수 있어야 하기 때문이다.
소유권을 포함한 헌법상의 각종 인권이 법적인 권리인지에 관해서는 19세기 이후 특히 독일헌법학에서 논의되었다. 일본 메이지헌법의 모델로 알려진 독일
13) 버지니아권리장전, 프랑스인권선언 및 프랑스헌법의 번역은 나종일 편역ㆍ해설, 2012, 『자 유와 평등의 인권선언 문서집』, 한울아카데미의 자료에 의함. 일부 표현 수정.
프로이센헌법(1850년)의 소유권 규정은 당시 유럽 각국 헌법의 일반적인 형태를 취하고 있다. “소유권(Eigenthum)은 불가침이다. 소유권은 공공복지의 이유로 법률에 따라 – 사전의 긴급한 경우에는 적어도 잠정적으로 확정된 보상을 지불 한 후 – 이를 박탈하거나 제한할 수 있다(제9조)”.14) 즉 소유권은 불가침이지만 일정한 조건하에서 법률에 근거하여 제한할 수 있다. 이는 인신의 자유 등 기타 자연권적 권리의 경우도 마찬가지다. 또한 헌법에 보장된 자유, 권리는 우선 법 률에 의해 실현되고 제한되므로 법률에 대항하는 효력을 지니지 않는다. 그러므 로 개인은 헌법의 권리조항에 근거하여 국가입법의 위헌성을 주장하거나 국가 에 직접 무엇을 요구할 수는 없다. 제1차 세계대전 이후 제정된 바이마르헌법은 소유권의 법률의존성과 더불어 소유권의 사회구속성을 한층 강화하여 규정하였 다. “소유권(Eigentum)은 헌법에 의하여 보장된다. 그 내용 및 한계는 법률을 통해 명확히 한다...소유권은 의무를 동반한다. 소유권의 행사는 동시에 공공 의 복지에 도움이 되어야 한다”(제153조).15)
이처럼 국가가 입법을 통해 권리를 형성하고 제한한다면 이러한 권리 조항이 어떠한 의미가 있는지가 독일에서 논의되었다. 쟁점은 크게 두 가지이다. 첫째, 헌법의 규정은 입법 즉 국가를 법적으로 구속하는가 아니면 단순히 선언이나 프로그램의 성격에 그치는가? 둘째, 헌법의 권리 조항이 법적 구속력을 지닌다 고 한다면 개인은 그 규정에 근거하여 국가에 대한 법적인 권리 즉 주관적 권리 를 도출할 있는지 아니면 법 규정의 반사적 이익을 얻는데 그치는가?16) 당시 독일의 주류 공법학은 헌법에서 열거하고 있는 자연권적 인권의 권리 성격에
14) 프로이센헌법 조문은 필자가 번역한 것이다. 번역은 高田敏ㆍ初宿正典編訳, 2001,『ドイツ 憲法集(第3版)』, 東京：信山社의 일본어 번역문을 참조하였다.
15) 바이마르헌법 조문은 필자가 번역한 것이다. 번역은 高田敏ㆍ初宿正典編訳, 2001,『ドイツ 憲法集(第3版)』, 東京：信山社의 일본어 번역문 및 윤철홍, 1995, 앞의 책, 117쪽의 자료 를 참조하였다.
16) シュテルン(Klaus Stern, 2009), 『ドイツ憲法Ⅱ 基本権編』, 井上典之ほか編訳, 東京：信 山社, 48쪽.
대해서 회의적이었다고 한다. 국가의 간섭을 받지 않는 개인의 각종 자유는 법 적인 권리가 아니다. 국가는 입법을 통해 권리를 제한할 수 있기에 권리 조항은 국가에 대항하여 효력을 지니지 않는다. 따라서 이러한 헌법하에서 권리로서의 공권은 – 권리주체가 국가에 대하여 어떠한 행위를 하도록 요구할 수 있는 법적 지위 - 일부 경우를 제외하고는 성립할 수 없다.17)
바이마르헌법의 소유권 조항의 해석과 관련하여 칼 슈미트가 체계화한 제도 보장(또는 제도적보장)18)이론이 현재까지 큰 영향력을 미치고 있다. 칼 슈미트에 의하면, 헌법의 권리 조항에는 개개인의 권리를 보장하는 규정 외에 특정 제도 를 특별히 즉 헌법적으로 보호하기 위한 내용도 일부 포함되어 있다. 예컨대 지 방자치제도나 직업공무원제와 같은 공법상 제도, 혼인제도와 같은 사법상 제도 가 그 전형이다. 헌법은 이러한 제도를 특별히 보장함으로써 단순히 법률에 의 한 제거를 불가능하게 만들려는 목적을 이루고자 한다. 따라서 관련 제도들의 변경, 적어도 제도의 핵심내용의 변경은 입법이 아닌 헌법개정을 통해서만 달성 될 수 있다. 바이마르헌법의 소유권 조항은 서로 다른 내용을 – 헌법은 소유권 을 보장한다고 하는 한편, 소유권의 내용과 한계는 법률을 통해 정하게 되어 있 다 – 포함하고 있지만, 이 조항은 자연적 권리로서 소유권과 더불어 제도로서의 사소유권(Privateigentum)을 보장한다고 해석해야 한다는 것이 슈미트는 주장 이다.19) 슈미트는 소유권을 우선 기타 고전적 자유권과 함께 ‘자유’의 카테고리 에 분류하면서 이를 제도로서의 소유권이 가지는 의미와 구분하였다.
17) 정문식, 2009, 『독일헌법 기본권 일반론』, 전남대학교출판부, 37쪽; 한수웅, 2017, 『헌법 학(제7판)』, 법문사, 373쪽.
18) 슈미트는 공법상 제도에 대해서는 ‘제도적보장(institutionelle Garantie)’을, 사법상 제도 에 대해서는 ‘제도보장(Institutsgarantie)’을, 양자를 통칭 시에는 ‘제도적보장(institu- tionelle Garantie)’의 표현을 사용하였다고 한다. 정종섭, 2007, 『기본권의 개념』, 금붕 어, 147쪽. 본문에서는 헌법의 재산권조항 해석과 관련하여 ‘제도보장’으로 통일하여 사용 한다.
19) 슈미트의 제도보장이론에 관해서는 정종섭, 2007, 앞의 책, 145∼150쪽; 한수웅, 2017, 앞의 책, 427∼431쪽, 참조.
시민적 법치국가의 고전적 기본권은 인신의 자유, 자유로운 통치지향으로서의 사소유권, 주거의 자유, 의견표명의 자유, 결사와 집회의 자유 같은 자유권이다.
자유는 법제도(Rechtinstitut)도 기구도 영조물도 아니다. 그것은 보다 조직되고 형성된 공법상의 제도에서조차 있을 수 없다. 그 내용은 국가에 의해서 규범화되 어 있지 않다. 그것은 ‘법률의 척도에 따라서’ 존재하는 것이 아니다...국가로 부터 자유로운 영역인 자유라는 기본권은 법제 즉 정형적인 규범들, 나아가 국가 의 제도들 - 이러한 제도들의 보장은 자유 그 자체의 보장과 서로 다른 것이다 - 에 의하여 둘러싸여져 있다. 20)
즉 제도는 ‘자유’를 그 본질로 하는 고전적 기본권(소유권 포함)과는 다른 것이 다. 다만 소유권은 ‘제도’로서도 보장된다. 헌법이 자유, 권리와 더불어 제도를 보장하다고 하는 이른바 제도보장이론이 그 후 각종 변형을 거치면서 독일뿐만 아니라 한국과 일본의 헌법학에 유입되었다.
위를 종합하면 20세기 전반까지 법적 개념으로서의 소유권에는 여러 가지 의 미가 중첩되어 있다. a.로마법에서 유래한 사권으로서의 소유권 b.정치적 권리, 인권으로서의 소유권 사상 c.헌법상의 권리 또는 공권으로서의 소유권. 그리고 헌법의 소유권 규정이 제도보장의 내용을 동시에 포함한다는 해석이 독일에서 주장되었다.
근대이후 동아시아 각국의 법제와 법학은 서양의 그것을 수입, 계수하여 탄 생한 것이다. 따라서 각국의 소유권 법제에는 위의 개념, 논의가 복합적으로 얽 혀있다. 본문은 이 점을 유의하면서 한중일 3국의 소유권 법제에 대하여 간략히 정리하고자 한다. 그리고 한국의 소유권 법제에 관한 연구는 이미 한국에서 많 이 발표되어 있다는 점을 감안하여, 본문에서는 일본과 중국의 제도를 상대적으
20) 칼 슈미트(2004), 「바이마르 헌법에 있어서의 자유권과 제도적 보장」, 『독일 기본권이론의 이해』, 김효전 옮김, 법문사, 126쪽. 일부 표현 수정.
로 자세히 소개한다.
2. 일본: 경제적 자유와 제도의 보장 1) 소유권 법제의 역사
메이지유신을 전후로 일본은 토지에 대한 기존의 중첩적이고 분할적인 소유 제를 개혁하고 근대 소유권을 확립하기 위하여 일련의 조치를 취하였다. 우선, 토지에 대한 쇼군(將軍)과 기타 영주들의 권한을 통일하여 천황을 중심으로 한 국가에 귀속시키는 한편, 토지이용자들이 소지(所持) 등 형태로 분할하여 소유하 던 제도에서 토지에 대한 단일 소유의 형태로 점차 변화시켰다.21) 구체적인 조 치로는 예컨대 지조(地租)개혁(1873년), 토지경계를 확정짓는 지권(地券)제도의 도입 등을 들 수 있다22) 이러한 소유권제도는 또한 민법전과 헌법을 대표로 하 는 일련의 관련 입법에 의해 확정된다.
(1) 일본 민법전의 제정과 소유권
서구 열강들로부터 문명국 대우를 받기 위해서는 법제의 정비가 불가피하다 는 점을 인식한 일본의 메이지정부는 민법전의 제정에 일찍이 착수하였다. 일설 에 의하면, 당시 일본 정부는 급한 나머지 프랑스민법전을 번역하여 그대로 일 본에 시행할 생각도 가지고 있었다고 한다.23) 1879년 일본에 체류중인 프랑스 법학자 Boissonade가 민법전 초안 작성자로 위촉되었다. 그의 조언에 기초하
21) 松尾弘, 2019, 「土地所有権制度の形成プロセスと土地問題の淵源」, 『法学セミナー』772号, 079쪽.
22) 稲本洋之助ほか, 2004, 『日本の土地法：歴史と現状』, 東京：成文堂, 1∼5쪽.
23) 河上正二, 2009, 『民法学入門』(第2版), 東京：日本評論社, 119쪽.
여 작성된 민법초안이 원로원의 심의를 거쳐 1890년에 공포되고 1893년부터 시행될 예정이었다. 민법전의 소유권 조항은 프랑스민법전의 규정을 참조하여 구성하였다. “소유권은 물건을 자유롭게 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 권리를 말 한다. 이 권리는 법률이나 합의 또는 유언에 의하지 않는 한 제한할 수 없다”(일 본민법 초안 財産編 제30조).24) 다만 토지이용권 조항 등 개별 규정에 있어서 프랑 스민법전과 완전히 일치하지는 않는다. 이 민법전은 시행에 앞서 격렬한 반대에 부딪치게 되어 결국 시행에 이르지 못하였다.25) 일본에서는 이 민법전을 舊民 法이라고 부른다.
그 후 일본정부는 다시 민법 제정에 착수하여 1897년에 공포하고 1898년부 터 시행하게 된다. 새로 제정된 민법전은 프랑스민법전과 더불어 당시 논의되고 있던 ‘독일민법전 제1초안’, ‘독일민법전 제2초안’ 및 기타 국가의 민법전을 참 조하여 제정되었다고 알려져 있다.26) 다만 소유권 관련 일반 규정은 문구 수정 을 거쳤지만, 舊民法과 마찬가지로 독일민법이 아닌 프랑스민법의 규정형식을 대체로 답습하였다.27) “소유자는 법령의 제한 내에서 자유롭게 소유물의 사용 ㆍ수익ㆍ처분을 행하는 권리를 갖는다”(제206조). 일본민법은 1945년 패전 이후 에도 큰 개정 없이 지금까지 시행되고 있다. 또한 이 민법전이 依用民法의 형식 으로 1910년 이후 한반도에서도 한동안 적용되었고 만주국민법, 대한한국민법 등 기타 아시아 국가의 민법제정에 영향을 미쳤다는 점은 주지의 사실이다.
물론 소유권 관련 민법의 내용은 위의 일반 규정에 한정되지 않는다. 민법에 는 소유권의 권능, 취득, 소유권에 대한 제한 등 일련의 규정을 포함하고 있다.
또한 민법의 일반규정과 더불어 토지법, 부동산등기법 등 개별법이 함께 소유권
24) 윤철홍, 2011, 앞의 논문, 5쪽의 자료를 참조.
25) 소유권 관련 일본 민법전 조항의 형성에 관해서는 김성욱, 2009, ‘메이지시대의 소유권 사 상에 관한 연구 – 독일 및 프랑스 민법의 영향을 중심으로 - ’, 『법학논고』제31집, 323∼
333쪽 참조.
26) 河上正二, 2009, 앞의 책, 124쪽.
27) 윤철홍, 1995, 앞의 책, 185쪽; 윤철홍, 2011, 앞의 논문, 5쪽.
법제를 형성하고 있다. 그럼에도 불구하고 프랑스와 독일 등 민법에서 주장한 물에 대한 전면적인 지배권으로서의 소유권 개념 즉 사권으로서의 소유권 개념 이 일본민법에 의해 확정되었고 그 기본구도는 일본에서 현재까지 큰 변화 없이 유지되어 왔다고 할 수 있다.
(2) 메이지헌법의 제정과 소유권
1889년에 공포된 대일본제국헌법 즉 메이지헌법은 프로이센헌법 및 기타 독 일 제국의 헌법을 참조하여 만든 헌법이다.28) 헌법제정은 형식상 천황이 국민 들에게 선포하는 흠정헌법의 모양새를 취하고 정치제도에 관해서는 천황주권을 중심으로 한 입헌군주제를 도입하였다. 헌법의 권리부분에서는 헌법이 보장하 는 신민(臣民)의 여러 가지 자유, 권리를 열거하고는 있지만 법률에 규정한 경우 (法律ニ定メタル場合) 제한할 수 있다거나 법률의 규정한 범위에서(法律ノ範囲内ニ 於テ) 보장한다고 하는 단서를 달았다. 이러한 법률유보 규정은 행정권을 대표로 하는 국가권력이 법률에 의거하지 않고 개인의 권리를 침해하는 것을 방지하고 행정의 합법(률)성을 보장한다는 면에서는 법치원리를 일부 구현하였다고 할 수 있다. 그러나 법률 그 자체의 정당성이나 합헌법성을 심사하는 제도 및 법률 즉 국가의 입법기관에 의한 권리침해 문제에 대해서는 규정하지 않았다. 국민의 자 유와 권리는 어디까지나 법률을 통해서 보장되는 것이지 헌법을 통해 – 경우에 따라서는 법률에 대항하면서 - 직접 보장되는 것은 아니다. 그러한 의미에서 메 이지헌법의 자유와 권리 규정은 정치적 선언 또는 프로그램 규정의 수준에 머물 러 있다.
메이지헌법의 소유권 규정 - 일본신민은 소유권이 침해되지 않는다. 공익을 위하여 필요한 처분은 법률이 정하는 바에 따른다(제27조) - 에는 크게 국민의 소유권을 보장한다는 것과 국가는 필요시 법률을 통해 이를 수용할 수 있다는 28) 강광문, 2020, 『일본 헌법과 헌법소송』, 박영사, 4쪽.
두 가지 내용을 포함하고 있다. 이 헌법 조문의 내용만을 보면 위의 프랑스인권 선언, 1791년 프랑스헌법의 소유권 규정과 큰 차이가 없다. 일종의 소유권보장 선언이다. 그렇지만 이러한 규정에 근거하여 국민이 국가에 대한 어떠한 구체적 인 권리를 지니거나 입법을 통한 국가의 소유권 침해에 대하여 법적인 소를 청 구할 수 있는 것은 아니다. 다시 말해 헌법이 보장하는 소유권은 결국 민법 등 을 통해 확정된 권리이고 따라서 법률을 통해 제한 가능하므로 소유권보장의 헌법적 의미는 뚜렷하지 않다.
(3) 1945년 이후 법제의 변화
1945년 패전과 이에 따른 연합국(사실은 미국)에 의한 일본점령은 법제를 포 함하여 일본사회의 큰 변화를 초래하게 된다.
① 농지개혁
연합국군최고사령관총사령부(GHQ)의 강력한 후원 하에 일본 정부는 농촌의 대토지소유제를 해체하는 입법조치를 단행하였다. 농지개혁은 農地調整法 개정 (1945년) 및 自作農創設特別措置法(1946년)에 근거하여 지주의 소작지를 낮은 가격으로 강제로 매수하여 이를 소작인에게 매도하는 방식으로 시행되었다. 그 결과 소작지 비율이 대폭 감소하고 대토지소유제는 기본적으로 해체된다.29) 농 지개혁의 추진 과정에서, 법이 정한 농지매수가격이 실제 가격보다 현저히 저렴 하게 책정된 데 대하여, 이러한 입법조치가 헌법이 정한 재산권 조항에 위배되 는지가 문제되었지만 최고재판소는 공공의 복지 등을 근거로 위헌성을 인정하 지 않았다.30)
29) 稲本洋之助ほか, 2004, 앞의 책, 61쪽.
30) 稲本洋之助ほか, 2004, 앞의 책, 62쪽.
② 일본국헌법의 제정
1946년에 공포된 일본국헌법은 형식상 메이지헌법의 개정절차에 따라 심의, 통과되었지만 그 내용을 보면 메이지헌법과 근본적인 차이가 있으므로 헌법의 개정이 아닌 새 헌법의 제정으로 봐야 한다.31) 새 헌법은 국민주권의 원리를 명확히 하였을 뿐 만 아니라, 인권보장의 일반론으로서 “헌법이 국민에게 보장 하는 기본적 인권은 침해될 수 없는 영구적 권리로서 현재 및 장래의 국민에게 부여된다”고 선언하고 나아가 “이 헌법이 국민에게 보장하는 기본적 인권은 인 류가 오랜 세월동안 자유획득을 위하여 노력한 성과이며, 이러한 권리는 과거 수많은 시련을 거쳐 현재 및 장래의 국민에게 침해할 수 없는 영구적 권리로서 신탁된 것”(헌법 제11조, 제97조)이라고 하였다.32) 이처럼 헌법은 인권을 불가침 의 자연적 권리로 보장하고 인권보장을 인류의 보편적 원리로서 선언한 것이다.
그러나 소유권에 관련해서는 당시 사상의 흐름을 반영하여 소유권의 절대성 보다는 소유권의 사회성, 공공복지와의 조화를 강조하였다. 일설에 의하면, 당 시 GHQ가 제시한 헌법초안에는 “토지 및 모든 천연자원에 대한 궁극적인 권원 은 국민의 대표자로서의 자격을 가진 국가에 있다. 토지 및 기타 천연자원은 국 가가 정당한 보상을 지불하고 그 보존ㆍ개발ㆍ이용ㆍ규제를 확보하고 증진하기 위하여 수용하는 경우에, 이러한 국가의 권리에 복종당하는 것으로 간주한다”라 는 조항이 있었다고 한다. 이를 토지국유제로 이해한 일본정부는 초안의 심의 단계에서 GHQ에 요구하여 이 조항을 삭제하였다.33) 실제로 통과된 일본국헌 법의 소유권 관련 규정에는 ‘財産權’이라는 표현을 사용하였다. “a.재산권을 침 해서는 아니 된다. b.재산권의 내용은 공곡의 복지에 적합하도록 법률로 정한 다. c.사유재산은 정당한 보상 하에 공공을 위하여 사용할 수 있다”(제29조). 이
31) 강광문, 2020, 앞의 책, 10쪽.
32) 본문에서 일본국헌법 조문의 번역은 모두 헌법재판소 헌법재판연구원의 외국법령자료에 의 한 것이다, https://ri.ccourt.go.kr/cckri/cri/world/selectLawList.do.
33) 中野俊彦ほか, 2012, 『憲法(Ⅰ, 第5版)』 , 東京：有斐閣, 482쪽.
조항 외에, 일본국헌법은 토지 특히 농지 또는 천연자원의 소유나 이용에 관한 규정 및 경제체제에 관한 규정을 별도로 두지 않았다.
한편으로, 일본국헌법은 메이지헌법과 달리 헌법의 규범성을 확보하기 위하 여 헌법에 위반하는 일체 법률, 명령 등은 무효하고 재판관을 포함한 모든 공무 원은 헌법존중의무를 지니며(제98조, 제99조), 사법기관인 최고재판소에 법률 등 의 위헌심사권을 부여하였다. “최고재판소는 일체의 법률, 명령, 규칙 또는 처 분이 헌법에 적합한지 여부를 결정하는 권한을 가지는 최종재판소이다”(제81 조). 즉 국가의 행정행위 뿐 만 아니라 입법행위 즉 법률도 마찬가지로 위헌심사 의 대상이 되고 헌법에 위배 시에는 효력을 가지지 못한다.
③ 기타 법률
토지제도나 헌법과 달리 민법의 소유권 규정은 1945년 이후에도 큰 변화를 겪지 않았다. 다만 총론 부분에 민법해석에 관한 지침 내용으로서 ‘공공의 복 지’, ‘신의성실’ 및 ‘권리남용의 금지’ 규정을 추가하는데 그쳤다.34)
그 외 일본은 오래 동안 토지제도에 관한 기본 법률을 제정하지 않고 있다가 버블경제가 최고조에 달하던 1989년에 土地基本法을 제정하였다. 이 법률은 그 성격상 선언법이고 구체적인 권리나 의무를 창설하거나 토지소유권에 직접적인 영향을 미치지는 않았지만, 법에서 제시한 각종 이념은 지가가 솟구쳐 오르고 토지투기가 성행하던 배경 하에 토지규제에 대한 새로운 시대적 요구를 반영하 였다고 볼 수 있다.35) 특히 제2조에서는 “토지에 관해서는 공공의 복지를 우선 해야 한다”는 문구가 삽입되어 이 조항의 의미 및 헌법 제29조와의 관계를 둘러 싸고 논의가 진행되었다.
34) 稲本洋之助ほか, 2004, 앞의 책, 69쪽.
35) 稲本洋之助ほか, 2004, 앞의 책, 176쪽.
2) 소유권의 법적 구성
(1) 일본에서 사권으로서의 소유권
위에서 보다시피 일본에서 사권으로서의 소유권은 1898년 일본민법을 통해 확정된 후 현재까지 큰 변화 없이 유지되어 왔다. 민법상 소유권의 특징, 내용, 범위 및 소유권에 대한 재한 등은 민법전에서 일일이 규정하고 있다(제206조 이 하). 민법전과 함께 부동산등기법, 농지법, 삼림법 등 개별법 및 토지제도 일반 에 관한 토지기본법이 사권으로서의 소유권 법제를 구성하고 있다.
이러한 소유권 관련 법제의 내용은 일본의 민법교과서나 토지법 개설서에 자 세히 나와 있어 여기서 언급하지 않는다. 본문의 주제와 관련하여 중요한 점은, 사권으로서의 소유권이 각 법률에 의해 규정되고 국가는 입법을 통해 소유권의 내용 등을 확정, 변경할 수 있다는 점이다. 그리고 소유권 관련 법조항의 해석, 적용도 사회변화, 시대상황에 따라 변화한다. 이러한 의미에서 소유권은 선험적 개념이 아니라 역사적 개념이고 지속적으로 변화하는 개념이다.
그렇다면 국가는 입법을 통하여 어떠한 소유권이나 소유제도도 규정할 수 있 는지, 공공의 복지나 사회공익을 근거로 소유권을 어디까지 제한할 수 있고 그 러한 제한에는 제한이 없는지 등등의 의문이 생긴다. 소유권의 개념은 결국 소 유권에 대한 제한의 문제로 귀결되고 이는 개별법이 아닌 국가기본법인 헌법을 통해 조정된다.
(2) 소유권 관련 헌법적 논의: 경제적 자유와 제도의 보장
① 기본적 인권과 그 분류
일본국헌법은 제2장 ‘국민의 권리 및 의무’에서 ‘기본적 인권’ 또는 ‘헌법이 보장하는 자유 및 권리’라는 용어를 사용하면서 각 조항에 국민이 향유하는 구 체적인 자유와 권리를 나열하였다. 독일헌법에서 말하는 기본권(基本權, Grund-
recht)이라는 용어는 사용하지 않았다. 여기서 ‘인권’, ‘기본적 인권’ 및 ‘헌법상 의 자유와 권리’ 등이 동일한 개념인지가 우선 명확하지 않은 부분이 있다.
현재 일본의 통설은 헌법이 열거한 자유와 권리의 상위 개념으로서 ‘기본적 인권(基本的 人權)’의 개념을 사용하고 이러한 인권을 개인과 국가의 관계에 따라 크게 자유권, 참정권, 사회권, 국무청구권으로 분류한다(그 외 포괄적 기본권과 법 앞의 평등 포함). 그중 자유권은 국가로부터의 자유, 참정권은 국가로 향하는 자 유, 사회권과 국무청구권은 국가를 통한 자유로 개괄할 수 있다. 자유권은 다시 정신적 자유권(또는 정신적 자유), 경제적 자유권(또는 경제적 자유) 및 인신의 자유 로 구분된다.36) 이러한 분류에 따르면 소유권을 포함한 재산권은 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유와 함께 경제적 자유에 포함된다.
헌법의 소유권 보장을 경제적 자유의 일부로 이해하는 데는 이중의 의미 있 다. 우선 헌법에서 말하는 자유권 또는 자유권적 권리는 1차적으로 개인의 자유 영역의 존재를 출발점으로 하여 이에 대한 국가의 부당한 개입을 배제하는 법적 지위를 의미한다. 따라서 소유권은 국가를 통해 실현하는 사회권이나 국가를 전 제로 존재하는 시민의 권리인 참정권과 기본적으로 구별된다. 물론 인신의 자유 나 신앙의 자유와 같은 고전적인 자유권에 비하여, 재산권의 경우 그 내용은 법 률을 통해 형성되고 따라서 국가와 법제를 떠나서는 존재할 수 없는 일면을 가 지고 있지만 근본적으로 ‘자유’로 파악된다는 점은 부정할 수 없다.
다른 한편으로, 경제적 자유는 정신적 자유에 비해 보다 큰 사회적 제약을 동반한다. 헌법에서 보장된 자유, 권리는 모두 절대적인 것이 아니라 공공의 복 지에 의한 일정한 한계를 지니고 있지만 경제적 자유는 특히 그렇다. 일본국헌 법은 기타 자유권적 권리 조항과 달리 재산권에 관한 제29조, 거주ㆍ이전의 자 유와 직업선택의 자유에 관한 제22조에서 별도로 ‘공공의 복지’의 표현을 강조 한 것도 이러한 맥락이다. 따라서 자유와 권리의 제한근거로서의 공공의 복지는 36) 中野俊彦ほか, 2012, 앞의 책, 213~216쪽.
그러한 자유, 권리의 종류에 따라 서로 다르게 해석되어야 한다. 예컨대 공공의 복지를 근거로 정신적 자유를 제한 시에는 필요최소한도의 수준에 머물 것을 요구되는 반면(‘엄격한 기준’) 사회권이나 경제적 자유의 경우에는 보다 느슨한 기준이 적용되어야 하고, 그 규제입법의 목적에 따라 다시 소극적 목적에 의한 규제와 적극적 목적에 의한 규제로 구분하여 전자에는 ‘엄격한 합리성의 기준’, 후자에는 ‘합리성의 기준’을 적용한다고 주장되고 있다.37)
이는 헌법상 권리를 제한하는 법령의 위헌심사에 있어서, 권리 성격에 따라 서로 다른 기준을 적용해야 한다는 이른바 이중의 기준론(二重の基準論, double standard)과 연계된다. 미국에서 유래한 이 이론에 따르면, 헌법에서 보장하는 인권은 크게 정신적 자유와 경제적 자유로 나누어 정신적 자유가 경제적 자유 보다 우월적 지위를 차지하고, 따라서 인권을 제한하는 법률의 위헌심사에 있어 서 경제적 자유의 규제에 대해서는 입법부의 재량을 존중하고 상대적으로 완화 된 기준으로 심사하여야 하는 반면, 정신적 자유의 규제에 대해서는 보다 엄격 한 기준에 따라 심사하여야 한다.38) 이 기준을 적용하면, 소유권은 경제적 자유 의 영역에 속하므로 소유권 관련 법률에 대한 위험심사기준은 기타 자연권적 권리에 비해 완화되어야 한다. 즉 입법기관에 보다 넓은 재량권이 인정된다.
② 재산권39) 조항(헌법 제29조)의 해석
일본국헌법의 재산권 조항은 세 조문으로 구성되었다. a. 재산권을 침해서는 아니 된다. b. 재산권의 내용은 공공의 복지에 적합하도록 법률로 정한다. c.
사유재산은 정당한 보상 하에 공공을 위하여 사용할 수 있다.
37) 芦部信喜(高橋和之補訂), 2011, 『憲法(第五版)』, 東京：岩波書店, 105쪽.
38) 芦部信喜(高橋和之補訂), 2011, 앞의 책, 103쪽.
39) 현재 일본국헌법과 한국 헌법에서 말하는 ‘재산권’은 소유권에 비해 넓은 의미를 가진다.
다만 재산권 관련 조항이 역사적으로는 소유권, 특히 토지의 소유권문제를 둘러싸고 전개해 온 것도 사실이다. 본문에서는 소유권 관련 법제를 재산권규정과 특별히 구별하지 않고 논 한다.
이 헌법 조문의 제1항은 국가가 소유권을 포함한 국민의 각종 재산권을 침해 할 수 없다는 의미이고 제3항은 그 예외로 공공이익을 위해서는 – 정당한 보상 을 전제로 – 수용(사용)할 수 있다고 규정하고 있다. 문제는 제2항이 추가되므 로, 국가가 침해할 수 없는 소유권 내용을 국가가 법률을 통해 결정하게 된다.
즉 국가는 민법, 토지법 등 개별적인 법률의 제정을 통해 소유권의 내용, 한계를 정하고 그렇게 정해진 재산상 권리만을 보장한다. 이렇게 되면 헌법 조문으로서 1항의 의의는 크게 감퇴할 수밖에 없다. 왜냐면 국가는 입법을 통해 소유권의 내용, 형식 및 한계를 포함하여 소유권 전반에 대하여 규정할 수 있기 때문이다.
제29조의 해석과 관련하여, 소수설은 이를 권리보장의 규정으로만 해석하고 제1항에서 보장하는 재산권의 내용은 제2항의 ‘공공의 복지’에 적합하도록 법 률이 구체적으로 정한다고 해석한다. 즉 국가는 법률에 의해 규정된, 합법적인 소유권(재산권)을 보장할 뿐이다. 이에 대하여 일본의 다수설은 독일의 관련 이 론에 참조하여 제29조 1항은 소유권(재산권)만을 보장하는 것이 아니라 일정한 소유제도도 함께 보장한다는 권리와 제도양면보장설(権利制度両面保障說)을 주장 하고 있다.40) 이에 따르면, 제29조 제2항에서 소유권의 법률의존성을 인정하고 있음에도 불구하고 제1항은 개개인이 현재 가지고 있는 구체적인 재산권을 보 장할 뿐 만 아니라 제도 그 자체 – 적어도 제도의 핵심내용 – 의 유지를 요구한 다는 것이다. 다시 말해 국가는 입법 등을 통해 소유권을 형성할 수 있으나 사 적소유제와 같은 특정 제도는 헌법에 의해 보장되어 있기에 이를 제거하거나 폐지할 수 없다.
그렇다면 현행 일본국헌법이 요구하는 제도의 핵심내용은 무엇인가에 대하 여, 즉 재산권을 형성하는 입법형성권의 한계에 대하여 학설은 다시 크게 체제 보장설과 생활재보장설(生活財保障說)로 나뉜다. 체제보장설에 따르면 일본국헌 법은 제29조를 통하여 토지를 포함한 생산수단의 사적소유제 또는 자본주의체 40) 中野俊彦ほか, 2012, 앞의 책, 483쪽.
제의 보장을 요구한다. 따라서 토지나 기업에 대한 전면적인 국유화나 공유화는 헌법에 위배될 소지가 있다. 물론 사적소유제에 대한 제한이 어디까지 허용되는 지는 다시 문제가 된다. 그에 대하여 생활재보장설은 헌법의 재산권 보장의 궁 극적인 목적은 인간다운 생활을 보장하는데 있음으로, 개개인이 인격적 자유를 유지하고 자율적으로 생활할 수 있도록 하는 재산제도는 보장되어야 한다. 토지 를 포함한 중요한 생산수단에 대한 제한 나아가 국유화도 일부 인정될 수 있지 만 인간의 자율적 지위를 위협하는 정도의 소유권 내용과 행사에 대한 제한은 헌법상 용인되지 않는다.41)
일본의 최고재판소는 지분 가액 1/2이하의 삼림공유자는 공유지에 대하여 공 유물분할청구권을 가지지 못한다고 한 삼림법의 규정이 위헌이라고 판단한 사 건에서 다음과 같이 판시하였다.
[헌법 제29조는] 사유재산제도를 보장하고 있을 뿐만 아니라 사회적경제적 활 동의 기초를 형성하고 있는 국민의 개별적인 재산권에 대하여 이를 인권으로 보 장함과 동시에 사회전체의 이익을 고려하여 재산권에 대하여 제약을 가해야 하 는 필요성이 증가함에 따라 입법부는 공공의 복지에 적합한 한도에 있어서 재산 권에 대하여 규제를 가할 수 있다...재산권은 그 자체에 내재하는 제약 외에 위와 같이 입법부가 사회전체의 이익을 도모하기 위하여 가하는 규제의 제약을 받지만, 그 규제는 재산권의 종류, 성질 등이 다종다양하고 또한 재산권에 대한 규제를 요구하는 사회적 이유 내지 목적도 사회공공편의의 촉진, 경제적 약자의 보호 등 사회정책 및 경제정책상의 적극적인 것에서 사회생활에 있어서 안전의 보장, 질서의 유지 등 소극적인 것에 이르기까지 광범위하고 다종다양할 수 있 다. 그러므로 재산권에 대하여 가해지는 규제가 헌법 제29조 2항에서 말하는 공 공의 복지에 적합한지를 판단함에 있어서는 규제의 목적, 필요성, 내용 및 해당
41) 일본의 재산권보장 논의에 관해서는 中野俊彦ほか, 2012, 앞의 책, 481∼485쪽 참조.
재산권의 종류, 성질, 제한정도 등을 비교형량하여 정해야 한다...공유물청구 권은 각 공유자가 근대 시민사회의 원칙적인 소유형태인 단독소유로 이행할 수 있도록 하고 위의 공익적 목적도 수행할 수 있게 하는 권리이므로, 공유의 본질 적 속성으로 지분권 처분의 자유는 민법에 인정되게 이르렀다...해당 공유물 이 그 성질상 분할될 수 없는 물건이 아닌 이상 분할청구권를 공유자에 대하여 부정하는 것은 헌법상 재산권의 제한에 해당하고, 이러한 제약을 설정하는 입법 은 헌법 제29조 제2항에서 말하는 공공의 복지에 적합할 것을 요한다고 해석되 며, 공유삼림은 그 성질상 분할될 수 없는 것에 해당하지 않는다.42)
법령의 위헌심사에 있어서 일관되게 소극적인 태도를 보인 일본의 최고재판 소가 전후에 내린 5번째 위헌판결로 알려진 이 판결에서 최고재판소는 헌법 제 29조의 해석에 대하여 몇 가지 중요한 논점을 제시하였다. 첫째, 헌법 제29조 는 국민의 개별적인 재산권과 더불어 사유재산제도를 보장한다(제도보장론). 둘 째, 재산권은 모든 자유와 권리에 내재하는 내재적 제약과 더불어 입법부가 사 회전체 이익을 고려하여 가하는 규제의 제약을 받고 공공의 복지에 적합하게 규제될 수 있다. 그렇다고 그러한 규제가 무제한적인 것은 아니고, 규제의 목적, 필요성, 내용과 재산권의 종류, 성질, 제한정도 등을 비교형량하여 결정되어야 한다(경제적 자유 중 재산권 규제에 대한 심사기준). 셋째, 근대시민사회의 원칙적인 소유형태인 단독소유로 향해지는 공유물지분청구권의 부정은 민법이 공유자에 게 보장하는 지분권 처분의 자유를 제한하는 것으로, 제29조 제1항의 재산권에 대한 제한에 해당한다(민법의 소유 및 공유제도에 내포된 자유의 헌법적 보장). 요컨대, 일본국헌법은 재산권을 권리로서 보장함과 동시에 제도 즉 사적소유제로서 보 장하고 공유의 본질적 속성인 처분의 자유를 제한하는 것은 헌법상 재산권 제한 에 해당한다.
42) 最高裁昭和62年4月22日大法廷判決民集41巻3号408頁.
이 판례는 일본에서 헌법의 재산권보장에 관하여 흥미로운 논의를 촉발하였 는데, 특히 後法인 삼림법이 先法인 민법의 소유권 규정을 개정 또는 보완하는 것이 어떻게 헌법상 재산권 제한에 해당하는지가 의문시되었다. 통설에 따르면, 헌법 제29조 제1항은 재산권을 보장하지만 재산권의 내용은 법률에 의하여 규 정되므로 헌법은 실제로 구체적인 법률에 의해 형성된 권리를 보장할 뿐이다.
이 사건에서 원고의 토지는 해당 삼림법 입법 후에 상속하여 취득한 것으로 삼 림법의 제정으로 기존 권리, 예컨대 지분의 처분권이 제한되거나 침해받은 것이 아니다. 즉 삼림법은 원고의 기득권으로서의 재산권을 침해하지 않았다. 그렇다 고 삼림법 규정이 사유재산제도의 핵심 또는 ‘개개인이 인격적 자유를 유지하고 자율적으로 생활할 수 있도록 하는 재산제도’를 침해하였다고도 보기 어렵기 때 문에 헌법 29조에 위반된다고 할 수 없다.
최고재판소는 공유물지분청구권의 부정은 민법이 공유자에게 보장하는 지분 권 처분의 ‘자유’에 대한 제한으로서 헌법에서는 보장하는 재산권에 대한 제한 으로 해석하였다. 다시 말해, 헌법은 법률에서 규정한 지분권 처분의 ‘자유’를 헌법적으로 보장하였으므로 기타 後法이나 특별법은 정당한 이유 없이 이러한
‘자유’를 제한할 수 없다. 제29조는 문구상 법률이 정한 각종 재산권 즉 법적인
‘권리’를 보장한다고 하고 있지만 최고재판소는 이 판례에서 재산권은 오로지 법률의 규정한 ‘권리’에 한하는 것이 아니라 헌법상 권리인 소유의 ‘자유’를 포 함한다고 해석한 것이다. 따라서 ‘헌법상의 재산권’은 법률이 규정한 개별적인 재산권에 한하지 않고 ‘권리’이상의 무엇을, 예컨대 소유권에 본질적으로 내재 한 소유권행사의 ‘자유’를 의미한다고 보았다.
③ 재산권 규제와 그 한계
소유권을 포함한 국민의 재산권은 헌법에 의해 보장되지만 재산권의 구체척 인 내용은 법률에 의하여 ‘공공의 복지’에 적합하도록 정해진다. 또한 재산권은
‘모든 자유와 권리에 내재하는 내재적 제약’과 더불어 ‘입법부가 사회전체 이익
을 고려하여 가하는 규제의 제약’을 받아야 한다. 그렇다고 국가는 재산권을 규 제함에 있어서 아무런 제약을 받지 않는 것은 아니다. 일본의 최고재판소는 재 산권 규제의 위헌성심사에 있어서 이를 대체로 경제적 자유에 대한 규제입법으 로 취급하면서, ‘규제의 목적, 필요성, 내용 및 해당 재산권의 종류, 성질, 제한 정도’ 등을 고려하여 해당 입법목적의 정당성 및 이러한 입법목적을 달성하기 위한 수단의 필요성 또는 합리성에 대하여 판단하였다.43) 위의 이중의 기준론 에서 보자면 표현의 자유 등 정신적 자유에 대한 규제입법에 비하여 상대적으로 느슨한 심사기준을 적용한 것이다.
그런데 국가의 재산권 규제가 새롭게 형성되는 재산권에 한정되지 않고 기존 에 이미 형성된 권리 즉 기득권을 변경 내지 침해하는 경우도 있다. 법률의 소 급적용은 형벌에 관해서는 엄격히 금지되지만(일본국헌법 39조) 재산권에 관해서 는 사후법(事後法)의 적용을 완전히 배제할 수는 없다. 그렇지 않을 경우, 각종 재산권의 현존상태가 영원한 상태로 고정되고 현존상태의 변화, 즉 현행 민법 등 법률에 의하여 규정된 소유권 내용의 변화를 언제까지나 허용하지 않게 되는 불합리한 결과를 초래하기 때문이다. 이는 일본에서 재산권에 관한 사후법에 의 한 규제 또는 내용변경의 문제로 다루어진다.
전후 제정된 관련 법규에 따르면, 농지개혁의 일환으로 국가가 토지를 매수 한 후 자작농창설이라는 원래 목적이 소멸된 경우에는 원 토지소유자에게 매수 대가에 상당한 가격으로 매각하여야 한다. 그 후 토지가격의 폭등 등 배경 하에 정부는 특별법을 제정하여 토지의 매각가격을 기존의 매수대가에서 현재 시가 의 70%로 변경하였다. 이에 대하여 원고는 관련법에 의해 확정된 기존의 권리 인 해당 토지를 ‘매수대가에 상당한 가격으로 구매할 권리’가 사후법인 특별법 에 의해 침해되었으므로 관련 법 규정은 헌법 제29조에 위반하여 무효라고 주 장하였다.
43) 最高裁平成14年2月13日大法廷判決民集56巻2号331頁.
헌법 제29조 제2항은 법률을 통해 일단 규정된 재산권의 내용을 사후에 법률 로 변경하더라도 그것이 공공의 복지에 적합하게 이루어진 이상, 이를 가지고 위 헌의 입법이라고 할 수 없다는 점은 명확하다. 위의 변경이 공공의 복지에 적합 한지는 일단 정해진 법률에 근거한 재산권의 성질, 그 내용을 변경하는 정도 및 이를 변경함으로 보호되는 공익의 성질 등을 종합적으로 감안하여 그 변경이 해 당 재산권에 대한 합리적인 제약으로서 용인되어야 하는지 여부에 의하여 판단 된다...[매각가격을 변동시키는 것은] 사회경제질서의 유지 및 국유재산의 처 분의 적정성이라고 하는 공익상의 요청과 원 소유자의 위 권리와의 조화를 도모 한 것으로 구 소유자의 권리에 대한 합리적인 제약으로서 용인되는 성질에 속하 는 것으로 공공의 복지에 적합하다고 하여야 한다.44)
최고재판소는 사후법에 의한 기존 재산권의 내용을 변경하는 것 자체를 금지 하지 않았으나 이러한 변경은 기존 법률에 의하여 확정된 재산권의 성질, 그러 한 기존 재산권을 변경하는 정도 및 그 내용을 변경하므로 보호되는 공공이익의 성질 등을 종합적으로 감안하여 그것이 헌법에서 요구하는 ‘공공의 복지’에 따 른 합리적인 제약인지를 판단하여야 한다고 한 것이다. 여기서도 일본의 최고재 판소는 기본적으로 심사밀도가 상대적으로 느슨한 합리성의 기준에 따라 판단 하고 있음을 알 수 있다.
소유권에 관한 위의 일본법제의 구성을 요약하면 이렇다. 첫째, 사권으로서의 소유권의 내용, 한계는 민법과 기타 법률에 의하여 규정되었다. 둘째, 헌법은 소유권을 포함한 국민의 재산권을 보장하지만 그 재산권의 내용은 법률에 의하 여 규정되므로 헌법은 소유권을 우선 ‘권리’로서 보장한다. 셋째, 헌법상의 자 유, 권리는 보편적이고 영구적인 인권으로 국민들에게 보장되므로 헌법의 재산 권보장은 ‘권리’이상의 의미를 가진다. 국가는 공공의 복지를 고려하여 소유권 44) 最高裁昭和53年7月12日大法廷判決民集32巻5号946頁.
(재산권)의 내용을 결정함에 있어서 사적소유의 ‘제도’ 나아가 소유의 본질에 속 하는 ‘자유’가 침해되지 않도록 하여야 한다.
3. 중국: 제도에서 권리로 1) 소유권 법제의 역사
중국은 명목상 1949년에 수립한 사회주의 체제를 아직까지 유지하고 있다.
경제적 측면에서 사회주의의 특징은 사유제도에 대한 부정과 토지 등 생산수단 에 대한 공유제를 주요 내용으로 한다. 이러한 사회주의체제에서 소유권은 우선
‘권리’가 아닌 ‘제도’의 문제로 인식되어 왔다.
(1) 1978년 이전 사회주의 소유제의 확립
1949년 이후 중국은 사회주의의 이론과 소련의 경험을 토대로 사회주의 헌 법을 제정하고 사회주의개조(社會主義改造)로 불리는 생산수단에 대한 공유화 조 치를 단행하였다. 토지에 관련해서는, 토지개혁을 통한 농민들의 토지사유를 일 시적으로 인정하였으나 그 후의 농촌생산합작사(農村生産合作社) 및 인민공사(人 民公社) 등 단계를 거치면서 농촌토지에 대한 집체소유제(集體所有制)가 형성되고 도시의 경우에는 토지에 대한 국가소유제가 점차 확립되었다.45) 이를 통해 도 시토지의 국가소유제와 농촌토지의 집체소유제로 구분되는 이원체계가 정착되 고 토지에 대한 사적소유는 인정되지 않았다.
1978년 전까지 중국 토지소유제도의 특징을 종합하면 다음과 같다. a. 도시
45) 신위성(申卫星), 2013, “중국 도시와 농촌 토지권리의 이원화구조 개혁에 관한 연구”(원문 중국어), 『법학연구』 제51집, 64∼67쪽.
토지는 국가소유이고 기업과 도시주민들이 무상으로 이용. b. 농촌토지의 경우 공사(公社)나 생산대(生産隊)와 같은 농촌집체경제조직에 소속된 농민들이 집체 로 소유하고 집체로 이용. c. 토지의 소유권은 물론 토지이용권의 유통, 양도, 처분 등이 금지되고 토지를 통한 수익활동은 불가능.46) 한마디로, 토지는 국가 또는 집체가 소유하고 국민들은 토지를 배분받아 이용하지만 토지가 상품으로 이용, 유통되지 못하는 것이다.
사회주의공유제를 시행하는 한편, 헌법은 국민의 합법적인 수입 등 재산에 대한 소유는 부정하지는 않았다. “국가는 공민의 합법적인 수입, 저축, 가옥 및 기타 합법재산의 소유권을 보호한다.”(1982년 중국헌법 제13조). 그러나 이러한 헌법규정에도 불구하고 소유권을 구체화하는 법제는 오래 동안 정비되지 않았 다. 1950년대 소련민법을 모델로 민법 제정의 시도가 있었지만 1980년대까지 민법이나 기타 민사 법률도 제정되지 못하였다. 이와 같은 사회주의 체제에서
‘권리’로서의 소유권은 인정될 여지가 없다. 소유권, 물권 등 법적 개념도 생소 하였다. 따라서 이 시기에 중국에서는 일본이나 한국과 달리 민법과 민법학에서 말하는 사권으로서의 소유권은 아직 정착하지 못하였다고 할 수 있다.
(2) 1978년 이후 소유제도의 변화
자본주의의 사적소유제를 부정한 사회주의이론은 토지와 기타 생산수단에 대 한 공유제 개념을 제시하였지만 실제 운용에 있어서는 여러 가지 모순을 노출시 켰다. 특히 사적소유권의 부정은 토지 등 재산의 소유와 이용주체가 불명확하고 평균주의, 노동의욕의 저하, 생산의 비효율성 등 문제점을 야기하였다. 1978년 이후 중국은 대외개방과 더불어 국내개혁을 시작하였는데, 국내개혁은 바로 이 러한 경직된 소유제도를 개혁하고 일정한 범위 내에서 개개인의 사적소유권을
46) 강광문, 2019, 「개혁ㆍ개방시기 중국 소유제도의 변화」, 『개혁중국: 변화와 지속』, 한울아 카데미, 122쪽.
