중국은 명목상 1949년에 수립한 사회주의 체제를 아직까지 유지하고 있다.
경제적 측면에서 사회주의의 특징은 사유제도에 대한 부정과 토지 등 생산수단 에 대한 공유제를 주요 내용으로 한다. 이러한 사회주의체제에서 소유권은 우선
‘권리’가 아닌 ‘제도’의 문제로 인식되어 왔다.
(1) 1978년 이전 사회주의 소유제의 확립
1949년 이후 중국은 사회주의의 이론과 소련의 경험을 토대로 사회주의 헌 법을 제정하고 사회주의개조(社會主義改造)로 불리는 생산수단에 대한 공유화 조 치를 단행하였다. 토지에 관련해서는, 토지개혁을 통한 농민들의 토지사유를 일 시적으로 인정하였으나 그 후의 농촌생산합작사(農村生産合作社) 및 인민공사(人 民公社) 등 단계를 거치면서 농촌토지에 대한 집체소유제(集體所有制)가 형성되고 도시의 경우에는 토지에 대한 국가소유제가 점차 확립되었다.45) 이를 통해 도 시토지의 국가소유제와 농촌토지의 집체소유제로 구분되는 이원체계가 정착되 고 토지에 대한 사적소유는 인정되지 않았다.
1978년 전까지 중국 토지소유제도의 특징을 종합하면 다음과 같다. a. 도시
45) 신위성(申卫星), 2013, “중국 도시와 농촌 토지권리의 이원화구조 개혁에 관한 연구”(원문 중국어), 『법학연구』 제51집, 64∼67쪽.
토지는 국가소유이고 기업과 도시주민들이 무상으로 이용. b. 농촌토지의 경우 공사(公社)나 생산대(生産隊)와 같은 농촌집체경제조직에 소속된 농민들이 집체 로 소유하고 집체로 이용. c. 토지의 소유권은 물론 토지이용권의 유통, 양도, 처분 등이 금지되고 토지를 통한 수익활동은 불가능.46) 한마디로, 토지는 국가 또는 집체가 소유하고 국민들은 토지를 배분받아 이용하지만 토지가 상품으로 이용, 유통되지 못하는 것이다.
사회주의공유제를 시행하는 한편, 헌법은 국민의 합법적인 수입 등 재산에 대한 소유는 부정하지는 않았다. “국가는 공민의 합법적인 수입, 저축, 가옥 및 기타 합법재산의 소유권을 보호한다.”(1982년 중국헌법 제13조). 그러나 이러한 헌법규정에도 불구하고 소유권을 구체화하는 법제는 오래 동안 정비되지 않았 다. 1950년대 소련민법을 모델로 민법 제정의 시도가 있었지만 1980년대까지 민법이나 기타 민사 법률도 제정되지 못하였다. 이와 같은 사회주의 체제에서
‘권리’로서의 소유권은 인정될 여지가 없다. 소유권, 물권 등 법적 개념도 생소 하였다. 따라서 이 시기에 중국에서는 일본이나 한국과 달리 민법과 민법학에서 말하는 사권으로서의 소유권은 아직 정착하지 못하였다고 할 수 있다.
(2) 1978년 이후 소유제도의 변화
자본주의의 사적소유제를 부정한 사회주의이론은 토지와 기타 생산수단에 대 한 공유제 개념을 제시하였지만 실제 운용에 있어서는 여러 가지 모순을 노출시 켰다. 특히 사적소유권의 부정은 토지 등 재산의 소유와 이용주체가 불명확하고 평균주의, 노동의욕의 저하, 생산의 비효율성 등 문제점을 야기하였다. 1978년 이후 중국은 대외개방과 더불어 국내개혁을 시작하였는데, 국내개혁은 바로 이 러한 경직된 소유제도를 개혁하고 일정한 범위 내에서 개개인의 사적소유권을
46) 강광문, 2019, 「개혁ㆍ개방시기 중국 소유제도의 변화」, 『개혁중국: 변화와 지속』, 한울아 카데미, 122쪽.
인정하는 방향으로 추진되었다.
우선 도시의 경우, 국유토지의 소유권과 이용권을 분리함으로써 국유토지에 대한 유상 취득, 이용, 처분 등을 점차 허용하였다. 중국 정부는 우선 심천 등 경제특구에서 외국투자기업이 토지사용료를 지불하여 국가의 토지를 이용할 수 있게 하고 그 다음 단계로 토지사용권을 소유권에서 분리하여 토지사용권의 유 상 설정 및 양도를 합법화하여 시행한 후, 이 제도들을 전국 기타 지역에 확대 하였다.47) 1988년 개정된 중국 헌법 조항에는 “토지사용권은 법에 따라 양도 (轉讓)할 수 있다”라는 내용이 추가되고, 토지를 임대할 수 없다는 내용이 삭제 되었다. 같은 시기 중국 토지법의 기본제도를 규정한 토지관리법(土地管理法)이 개정된 헌법 내용에 따라 수정되어(1988년) 토지의 유상이용 및 토지사용권의 양도가 정식으로 허용되었다. 이로써 도시토지의 소유권은 여전히 국가에 귀속 되지만 토지의 사용권은 사적인 권리로서 매매 등 방식을 통해 시장에서 유통할 수 있게 되었다. 다음으로 농촌 토지의 경우, 토지의 집체소유제를 변경하지 않 는 전제 하에 이른바 토지승포경영제(土地承包經營制, 도급경영제) 모델을 도입하 여 농민들이 자신이 도급하여 경영하는 토지에 대해서는 자주적인 이용, 수익활 동을 하는 등 일정 범위에서 자유롭게 권리를 행사할 수 있게 하였다. 농촌토지 에 대한 승포경영제도는 그 후 헌법에 의한 확인(1993년), 전문법률의 제정(農村 承包法, 2002년)을 통해 국가 법률의 승인을 받게 되었다.48)
소유제도의 변화와 함께 중국 정부는 소유권 보장 관련 입법도 진행하였다.
민사법의 경우, 1986년에 민법통칙, 1999년에 계약법(合同法), 2007년에 물권 법을 제정하고 이러한 법률을 통합하여 2020년에 민법전을 제정하게 이른다.
이에 따르면, 소유권은 권리자가 법에 따라 특정한 물에 대하여 가지는 “직접적 으로 지배하는, 배타적인 권리”인 물권의 일종이고, 물권에는 소유권 외에 용익
47) 강광문, 2019, 앞의 글, 124쪽.
48) 강광문, 2019, 앞의 글, 127쪽.
물권과 담보물권이 포함된다(중국 민법전 제114조). 또한 소유권이라 함은 “소유 권자가 자신의 부동산이나 동산에 대하여, 법에 따라 점유, 사용, 수익 및 처분 하는 권리”이다(제240조) 물권법과 민법전의 제정으로 중국에서도 사법으로서의 재산소유권이 법적으로 확립되었다고 볼 수 있다. 그리고 2004년에 중국은 헌 법개정을 통해 합법적인 사유재산을 보호하고 법률에 근거하여 국민(공민)의 사 유재산권과 상속권을 보호한다는 조항을 추가하였다. 1949년 후 사회주의중국 의 헌법문헌에서 ‘사유재산’ 과 ‘사유재산권’이라는 표현이 처음으로 언급된 것 이다. 다만 토지에 대한 사적소유권은 헌법이나 기타 법률에서 여전히 인정하지 않았다.
2) 소유권 관련 현행 법제
(1) 소유권 관련 헌법의 규정
소유권 관련 중국의 헌법은 크게 국가소유 등 사회주의공유제 관련 제도규정 과 2004년에 추가된 사유재산권 보장의 내용으로 구성되었다. 우선 현행 헌법 은 소유제도에 관하여 자세히 규정하고 있다. “중화인민공화국의 사회주의경제 제도의 기초는 생산수단에 대한 사회주의공유제 즉 전민소유제와 노동군중집체 소유제(劳动群众集体所有制)이다...”. “국유경제 즉 사회주의전민소유제경제는 국민경제의 주도 역량이다. 국가는 국유경제의 공고와 발전을 보장한다”(제6조, 제7조).49) 그 외 국가소유의 객체에 관련해서는 다음과 같이 명확히 하였다. “광 물, 수류(水流), 삼림, 산령, 초원, 황무지, 간척지 등 자연자원은 국가소유 즉 전 민소유이다. 법률이 집체소유로 규정한 삼림, 산령, 초원, 황무지, 간척지는 제 외한다...”. “도시의 토지는 국가소유에 속한다. 농촌과 도시 교외의 토지는, 법률의 규정에 의해 국가소유가 아닌 것은 집체소유이다. 주택지와 자류지(自留 49) 본문에서 중국 헌법, 민법 등 중국 법령의 번역은 모두 필자에 의한 것이다.
地), 자류산(自流山)은 또한 집체소유이다. 국가는 공공이익의 필요에 의해 법률 의 규정에 따라 토지에 대하여 징수 또는 징용을 할 수 있으며, 이에 대한 보상 을 해야 한다...”(제9조, 제10조).
이처럼 중국 헌법은 제도적으로 여전히 토지의 사적소유를 인정하지 않고 이 른바 토지공유제(도시토지의 국가소유, 농촌토지의 집체소유) 및 각종 자연자원의 국 가소유를 규정하고 생산수단에 대한 공유제가 사회주의경제의 기초라고 하고 하였다. 다만 비공유제경제도 사회주의시장경제의 중요한 일부를 구성하므로 법률의 범위에서 보호를 받고 국가는 비공유제경제의 발전을 격려, 지지한다(헌 법 제11조).
소유제 규정과 더불어 중국 헌법은 2004년의 헌법개정을 통해 국민(공민)의 사적재산을 보장한다는 조항을 두었다. “a. 공민의 합법적 사유재산은 침해되지 아니 한다. b. 국가는 법률의 규정에 따라 공민의 사유재산권과 상속권을 보호 한다. c. 국가는 공공이익의 수요를 위하여 법률의 규정에 따라 공민의 사유재 산에 대하여 수용 또는 징용(徵用)하고 이에 대해서는 보상한다”(제13조).
요컨대, 합법적인 즉 법률의 규정에 근거한 사유재산 및 사유재산권을 보장하 고 그 예외로 공공이익의 필요에 따라 사유재산을 수용할 수 있다. 그외 중국 헌법은 사회주의공공재산(公共財産)은 신성불가침이라고 명확히 하였으나(제12 조) 사유재산의 불가침은 따로 언급하지 않았다. 사회주의 헌법의 성격상 자유, 권리는 모두 공민(公民)으로서의 개개인에게, 법률의 규정 범위 내에서 보장되는 권리이지 보편적이고 천부적인 자유, 인권으로서 보장되지 않는다. 공민의 재산 권에 관해서도 마찬가지로, 국가는 합법적인 재산에 한하여 법률의 규정에 따라 보호한다.
그러므로 중국 헌법에서 보장하는 소유권을 포함한 사유재산권은 법률에서 개별적으로 규정된 ‘권리’일 뿐으로 그러한 합법적인 재산권 외의 그 이상을 의 미하지 않는다. 물론 사유재산권은 사유재산 ‘제도’를 전제로 하지만 사유재산 제도는 현재 중국에서 헌법적으로 보장받고 있지 않다. 오히려 헌법에서 보장하