현행 일본국헌법, 한국헌법 및 중국헌법의 소유권보장조항과 비슷한 구조로 되어 있는 독일 바이마르헌법의 규정 - 소유권(Eigentum)은 헌법에 의하여 보 장된다. 그 내용 및 한계는 법률을 통해 명확히 한다...(제153조) - 에 대하여, 칼 슈미트는 일찍이 이 조항은 서로 모순되는 내용을 포함하고 있다고 지적하였 다. 헌법이 소유권을 前국가적인 자연권으로 보장함과 동시에 그 내용은 법률을 통해 형성된다고 함으로써, 이 조항이 마치 법률에 열거된 개별적인 권리를 단 순히 보호하는 것처럼 해석될 수 있기 때문이다. 또한 이 조항은 소유권의 보장 과 함께 사유재산이라고 하는 제도를 헌법적으로 보장하는 의미를 함께 내포하 고 있다고 슈미트는 언급하였다.80)
슈미트의 해석을 참조해보면, 현재 동아시아 각국의 법제에서 언급되는 소유 권에는 크게 3가지 의미가 중첩되어 있다. 첫째, 법률에 규정된 ‘권리’로서의 소유권 개념이다. 이는 민법 등 법률에 의해 그 내용과 한계가 정해진다. 이러한 소유권은 각국의 법률규정의 변화에 따라 변화한다. 둘째, 헌법상의 소유권보장 80) 칼 슈미트(1976), 『憲法理論』, 김기범 역, 교문사. 192∼197쪽.
의 의미와 연관되는 개념이다. 일본국헌법에서는 제도의 선택과 보장, 한국헌법 에서는 제도보장을 포함한 기본권의 객관적 보장을 의미하는 부분이다. 그 외 사회주의 중국에서 소유권은 우선 ‘권리’가 아닌 ‘제도’로 규정되어 있다. 이러 한 ‘제도’로서의 소유권은 법률이 아닌 헌법의 의해 보장되고 그 변경은 헌법개 정권이 아닌 일반 입법에 의해 실현될 수 없다. 즉 ‘권리’로서의 소유권은 법률 에 의해 규정하지만 ‘제도’로서의 소유권의 변경은 헌법개정을 필요로 한다. 마 지막으로, 소유권은 법률상 ‘권리’, ‘제도’ 이상의 의미를 가진다. 그것은 궁극적 으로 인간의 존엄을 보장하고 가치를 실현하기 위한 필수 조건으로서의 개개인 이 천부적으로 가져야 하는 ‘자유’이다. 이는 소유권 보장의 궁극적인 이유이기 도 하다. 이러한 의미에서 소유권은 헌법을 통한 보장을 넘어선 超헌법적인 의 미를 가진다. 따라서 소유권의 이 3가지 측면을 각각 ‘법률상의 권리’, ‘헌법상 의 권리’ 및 ‘超헌법적인 권리’로 명명할 수도 있다.
요컨대, 동아시아 각국의 법률개념으로서의 소유권에는 권리, 제도 및 자유의 측면이 함께 내포되어 있음을 알 수 있다. 이 논문은 소유권의 이러한 3가지 측면에 입각하여 한중일 3국의 법제에 대하여 간략히 요약한 중간 결과물이다.
접수일(2021. 06. 04), 심사 및 수정일(1차 2021. 06. 25, 2차 2021. 06. 28), 게재확정일(2021. 06. 28)
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Abstract