韓國 競爭法의 域外適用과 國際法的 評價*

韓國 競爭法의 域外適用과 國際法的 評價*

金 民 瑞 **

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I. 서론

II. 한국 경쟁법의 역외적용에 대한 분석 III. 미국의 접근방법에 대한 분석과 평가 IV. 유럽공동체의 접근방법에 대한 분석과 평가

V. 국가관할권의 측면에서 본 경쟁법 역외적용 의 비교분석 및 시사점

VI. 결론: 한국의 두 가지 선택

Ⅰ. 서 론

경쟁법¹⁾의 역외적용에²⁾ 대한 이론적 논의는³⁾ 국내 학계에서 이미 1980년대부터

․ 투고일 : 2006년 11월 4일. 심사일 : 2006년 11월 10일. 심사완료일 : 2006년 12월 24일.

* 이 논문은 2006년 11월 4일 충남대학교 법과대학에서 개최된 2006년도 한국국제법학자대회

‘21세기 동북아 시대와 국제법’에서 발표한 ‘한국 법원에 의한 역외적 관할권의 적용’을 토대로 작성되었다.

** 경북대학교 법과대학 조교수

1) 우리나라에서는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’을 줄여서 ‘공정거래법’(fair trade act)이라 하고 미국에서는 ‘독점금지법’(antitrust law)으로 그리고 유럽에서는 ‘경쟁법’(competition law)이라 하는데, 그 중에서 경쟁법이라는 용어가 제일 간편하고 또한 경쟁법의 역외적용에 대 한 국제법적 논의를 간단하게 ‘국제경쟁법’이라고 부를 수 있다는 점에서 여기서는 편의상 경쟁 법이라는 용어를 사용하였다.

2) A. V. Lowe, "Blocking Extraterritorial Jurisdiction: The British Protection of Trading Interests Act, 1980", AJIL, vol. 75, 1981, p. 257; A. F. Lowenfeld, "Sovereignty Jurisdiction, and Reasonableness: A Reply to A. V. Lowe", AJIL, vol. 75, 1981, p. 629;

A. V. Lowe, ed., Extraterritorial Jurisdiction (Cambridge: Grotius Publications Limited, 1983); Cecil J. Olmstead, ed., Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto (Oxford: ESC Publishing Limited, 1984); Dieter Lange and Gary

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1990년대 중반까지 활발하게 이루어진 바 있다.⁴⁾ 그 후 2002년 4월 4일 공정거래위원

Born, eds., The Extraterritorial Application of National Laws, (Deventer, The Netherlands: Kluwer Law and Taxation Pusblishers, 1987); A. D. Neale and M. L.

Stephens, International Business and National Jurisdiction (Oxford: Clarlendon Press, 1988); Peter T. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law (Oxford:

Blackwell, 1995); Karl M. Meesen, ed., Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice (London: Kluwer Law International, 1996); Cynthia Day Wallace, The Multinational Enterprise and Legal Control: Host State Sovereignty in an Era of Economic Globalization (The Hague: Martinus Nijhoff, 2002); Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum and Petros C. Mavroidis. The World Trade Organization: Law, Practice, and Policy (Oxford: OUP, 2003), pp. 539~588; Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, 4th ed. (The Hague: Kluwer Law International, 2005) 참조.

3) R. Y. Jennings, "Extraterritorial Jurisdiction and the United States Antitrust Laws", BYIL, vol. 33, 1957, p. 146; A. K. Huntley, "The Protection of Trading Interests Act 1980: Some Jurisdictional Aspects of Enforcement of Antitrust Laws", ICLQ, vol. 30, 1981, p. 213; H. G. Maier, "Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection between Public and Private International Law", AJIL, vol. 76, 1982, p.

318; M. Sornarajah, "The Extraterritorial Enforcement of U.S. Antitrust Laws: Conflict and Compromise", ICLQ, vol. 31, 1982, p. 127; M. A. Blythe, "The Extraterritorial Impact of the Anti-Trust Laws: Protecting British Trading Interests", AJCL, vol. 31, 1983, p. 99; David J. Gerber, "The Extraterriotrial Application of the German Antitrust Laws", AJIL, vol. 77, 1983, pp. 756-783; K. M. Meesen, "Antitrust Jurisdiction under Customary International Law", AJIL, vol. 78, 1984, p. 783; P. J.

Kuyper, "European Community Law and Extraterritoriality: Some Trends and New Developments", ICLQ, vol. 33, 1984, p. 1013; A. V. Lowe and Colin Warbrick, eds.,

"Extraterritorial Jurisdiction and Extradition", ICLQ , vol. 36, 1987, p. 398; F. A.

Mann, "The Extremism of American Extraterritorial Jurisdiction", ICLQ, vol. 39, 1990, p. 410; P. M. Roth, "Reasonable Extraterritoriality: Correcting the 'Balance of Interests'", ICLQ, vol. 41, 1992, p. 245; A. Robin and M. Demetriou, "'But That Was in Another Country...': The Extraterritorial Application of US Antitrust Laws in the US Supreme Court", ICLQ, vol. 43, 1994, p. 417; Andreas F. Lowenfeld, "Editorial Comments: Conflict, Balancing of Interests, and the the Exercise of Jurisdiction to Prescribe: Reflection on the Insurance Antitrust Case", AJIL, vol. 89, 1995, p. 42;

Phillip R. Trimble, "Editorial Comments: The Supreme Court and International Law:

The Demise of Restatement Section 403", AJIL, vol. 89, 1995, p. 53; Larry Kramer,

"Notes and Comments: Extraterritorial Application of American Law after the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble", AJIL, vol. 89, 1995, p. 750; Paul Torremans, "Extraterritorial Application of E.C. and U.S.

Competition Law", European Law Review, vol. 21, 1996, p. 280; E. M. Fox, "Toward World Antitrust and Market Access", AJIL, vol. 91, 1997, p. 1; Daniel K. Tarullo,

"Norms and Institutions in Global Competition Policy", AJIL, vol. 94, 2000, p. 478;

Hannah L. Buxbaum, "Conflict of Economic Laws: From Sovereignty to Substance",

회는 처음으로 우리나라 경쟁법의 역외적용을 인정하는 결정을 내렸고⁵⁾ 이와 같은 공정 거래위원회의 의결에 대한 이의신청에 관해서도 동일한 입장을 표명하였다.⁶⁾ 이어서 이 사건은 다시 전속관할법원인 서울고등법원에 제기되었고 동 법원도 한국 경쟁법의 역외적 용을 인정하였으며,⁷⁾ 2006년 3월 24일 대법원도 동 사건에 대해 한국 경쟁법의 역외적

Virginia Journal of International Law, Summer 2002, p. 931; John O. McGinnis, "The Political Economy of International Antitrust Harmonizatioon", William and Mary Law Review, vol. 45, 2003, p. 549; Andrew Guzman, "The Case for International Antitrust", Berkeley Journal of International Law, vol. 22, 2004, p. 355; Mitsuo Matsushita,

"Basic Principles of the WTO and the Role of Competition Policy", Washington University Global Studies Law Review, vol. 3, 2004, p. 363.

4) 吳炳善, “獨占規制法의 域外的 適用과 國際禮讓,”『國際法學會論叢』, 제29권 제2호(1984. 12), pp. 31~57; 李相敦, “獨占禁止法의 域外適用과 主權强制理論,”『判例月報』, 243호(1990.

12), pp. 17~33; 申鉉允, “EC競爭法의 域外適用과 展望,”『歐洲硏究』, 제2권 제1호 (1991.

12), pp. 81~116; 崔公雄, “域外管轄權과 國際私法”, 『國際去來法硏究』, 第3輯, 1994, pp.

151~175; 金大淳, “EC競爭法의 域外適用에 관한 硏究: 유럽재판소 판례를 중심으로,”『國際法 學會論叢』, 제40권 제2호(1995), pp. 1~26; 안춘수, “영국경쟁법의 역외적용에 관한 연구,”

『유럽연구』, 통권 제3호(1995년 겨울호), pp. 33~55; 崔昇煥, “일진다이아몬드사건,”『국제 법평론』, 제4호(1995. 3), pp. 281~292; 한견우, “프랑스경쟁법의 역외적용에 관한 연구,”

『유럽연구』, 통권 제3호(1995년 겨울호), pp. 57~78; 홍복기, “독일경쟁법의 역외적용에 관 한 연구,”『유럽연구』, 통권 제3호(1995년 겨울호), pp. 1~32; 梁明朝‧河鍾瑄, “美國의 獨占禁 止法과 우리의 對應方案(上): 1995년의 執行가이드라인과 관련하여”, 『法律新聞』, 1995년 5 월 22일, pp. 14~15; ______, “美國의 獨占禁止法과 우리의 對應方案(下): 1995년의 執行가이 드라인과 관련하여”, 『法律新聞』, 1995년 5월 25일, pp. 14~15; 金彩炯, “헬름즈버튼法과 域 外適用”, 『國際法學會論叢』, 제44권 제1호(1999), pp. 111~125; 高永釬, “獨占規制法의 域 外適用”, 『經濟法의 諸問題』, 裁判資料 제87집 (서울: 법원행정처, 2000), pp. 761~872; 김 석호, “‘競爭法(獨禁法)’의 域外適用을 위한 논리적 근거-美國의 입장에 대한 비판적 고찰-”, 『國 際法學會論叢』, 제46권 제2호(2001), pp. 17~52; ______, “E.U. 경쟁법의 역외적용-미국 (U.S.A.)의 경우와의 대비적 관점에서-”, 『國際法學會論叢』, 제47권 제1호(2002), pp.

1~21; 허선, “국제카르텔에 대한 공정거래법 역외적용의 경험과 논리: 흑연 전극봉 국제카르텔 사건을 중심으로”, 『경쟁법연구』, 제9권(2003), pp. 207~246; Won-Ki Kim, "The Extraterritorial Application of U.S. Antitrust Law and Its Adoption in Korea", Singapore Journal of International and Comparative Law, vol. 7, 2003, pp. 386~411;

김형진‧정영진, “판례평석: 공정거래법의 역외적용”, 『人權과 正義』, 통권 제332호(2004. 4), pp. 136~148; Eun Sup Lee, "Anti-Competitive Practices as Trade Barriers Used by Korea and Japan", Transnational Lawyer, vol. 17, 2004, p. 177; 김두진, 『FTA 당사국의 경쟁법 적용 연구』 (서울: 한국법제연구원, 2005) 참조.

5) 공정거래위원회 전원회의 2002. 4. 4. 의결 제2002-077호, 2002국협0250 사건. 허선, supra note 4, 217-225쪽; 공정거래위원회 전원회의 2003. 4. 29. 의결 제2003-098호, 2003국협 0396 참조.

6) 공정거래위원회 전원회의 2002. 8. 23. 재결 제2002-26호, 2002심삼0585 사건. 공정거래위 원회 전원회의 2003. 9. 4. 재결 제2003-030호, 2003심일0978 사건 참조.

용을 인정하는 판결을 선고하였다.⁸⁾ 동 사건에서 대법원은 “공정거래법은 사업자의 부당 한 공동행위 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 부당한 공동행위의 주체인 사업자를 ‘제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자’로 규정하고 있을 뿐 내국사업자로 한정하고 있지 않는 점(제2조), 외국사업자 가 외국에서 부당한 공동행위를 함으로 인한 영향이 국내시장에 미치는 경우에도 공정거 래법의 목적을 달성하기 위하여 이를 공정거래법의 적용대상으로 삼을 필요성이 있는 점 등을 고려해 보면, 외국사업자가 외국에서 다른 사업자와 공동으로 경쟁을 제한하는 합의 를 하였더라도, 그 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있어서 그로 인한 영향이 국내시 장에 미쳤다면 그 합의가 국내시장에 영향을 미친 한도 내에서 공정거래법이 적용된다고 할 것이다.”라고 판시하였다.⁹⁾ 또한 이 사건에 대한 재판이 진행중이던 2004년 12월 31 일 국회는 법률 제7315호로 ‘독점 규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하에서는 ‘공정거래법’

이라 한다.)을 개정하여 “이 법은 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용한다.”라는 제2조의 2를 신설하여 한국 경쟁법의 역외적용을 인정하는 명문 규정을 마련하였다. 이처럼 한국은 법원의 판결과 국회의 입법을 통해 경쟁법의 역외적용 을 인정하는 국가들의 대열에 합류하였다.

여기서는 우선 한국에서의 경쟁법의 역외적용에 대한 입법과 판례의 의미를 분석한 후 가장 대표적인 경우라고 할 수 있는 미국과 유럽공동체의 경쟁법 역외적용에 대한 접근방 법을 분석하고, 특히 ‘효과이론 또는 영향이론’(effects doctrine)이 국가관할권에 대한 국 제법원칙과 양립할 수 있는지를 검토한 후 양자의 접근방법의 차이를 비교하고 결론적으 로 한국의 두 가지 선택이 갖는 국제법적 의미를 제시하고자 한다. 다만, 국제통상법, 특 히 세계무역기구법의 관점에서¹⁰⁾ 경쟁법의 역외적용이 갖는 의미를 분석하는 작업도 중 요하나¹¹⁾ 이는 추가적인 검토가 필요하다고 판단되어 이에 대한 논의는 향후의 과제로

7) 서울고등법원 2004. 8. 19. 선고, 2002누6110 판결. 서울고등법원 2003. 8. 26. 선고, 2002 누14647 판결; 서울고등법원 2004. 11. 24. 선고, 2003누9000 판결; 김형진‧정영진, supra note 4, pp. 137~138 참조.

8) 대법원 2006. 3. 24. 선고, 2004두11275 판결.

9) Ibid., p. 3.

10) 도하개발아젠다(Doha Development Agenda: DDA)에 무역과 경쟁정책의 문제가 포함되었고 이를 위한 작업반이 구성되기도 하였다. 그러나 DDA 교섭의 중지에 대한 사무총장(Pascal Lamy)의 권고를 2006년 7월 27일 일반이사회가 지지함으로써 DDA 교섭은 중단되었다.

Doha Ministerial Declaration, 2001. 11. 14. 채택(도하, 카타르), WT/MIN(01)/DEC/1, paras. 23~25 참조.

11) Matsushita et al., supra note 2, pp. 577~588; Matsushita, supra note 3, pp. 374~385 참조.

돌리고 여기서는 이를 연구범위에서 제외하였다.

Ⅱ. 한국 경쟁법의 역외적용에 대한 분석

공정거래위원회(이하에서는 ‘공정위’라 한다.)는 경쟁법의 역외적용에 대한 과거의 소극 적인 태도에서 벗어나¹²⁾ 2002년 4월 4일 일본, 미국, 독일의 6개 흑연전극봉(Graphite Electrodes) 생산업체들이 외국에서 행한 가격담합행위(국제카르텔)에¹³⁾ 대해 부당하게 경쟁을 제한하는 “가격을 결정‧유지 또는 변경하는 행위”를 금지한 공정거래법 제19조 제 1항 제1호를 적용하여 각각 시정명령(동법 제21조)과 과징금 부과처분(동법 제22조)을 의결하였다.¹⁴⁾ 이 사건은 공정위가 한국 경쟁법의 역외적용을 인정한 최초의 사례로서

12) 한국 경쟁법의 역외적용에 소극적이었던 공정위는 그동안 외국사업자들의 반경쟁적 행위에 대해 두 가지 방법을 통해 규제해왔다고 할 수 있는데, 하나는 국제계약심사제도에 관한 공정거래법 제32조이고, 다른 하나는 외국사업장의 경쟁제한행위를 동 사업자의 국내 지점 또는 대리점의 행위로 보아 조사‧제재하는 방법이다. 그러나 전자는 경쟁제한방지제도라기 보다는 국제거래에 있어 협상력이 약한 국내업체 보호를 위한 제도로 운용되었고, 후자는 국내에 자회사 등 영업거 점이 존재하지 않거나 존재하더라도 이들이 경쟁제한행위에 가담한 것으로 볼 수 없을 경우에는 활용할 수 없다는 한계가 존재한다고 한다. 허선, supra note 4, 214~215쪽.

13) 흑연전극봉은 주로 전기로에서 고철을 녹이고(용해), 철을 제련(정련)할 때 강한 열(약 3,00 0℃)을 발생시키기 위해 사용되는 큰 기둥형태의 재료로 전기로 방식의 철강생산에 있어 필수재 로이며 대체재는 없다. 흑연전극봉의 주연로는 Needle Coke, Coal Tar Pitch 등이며, 흑연전 극봉의 가격은 생산되는 철강의 종류에 따라 상이하지만 전기로 방식 철강 생산 원가의 약 2~2.5%를 차지한다. 동 기업들은 1992년 5월 21일 런던 스카이라인 호텔에서 최고책임자급 회합(Top Guy Meeting)을 개최하여 세계시장에서 자신들이 생산하는 흑연전극봉 가격인상 등 을 위해 공동행위의 기본원칙 (이른반 ‘London Principles’)에 합의하였다. 이 때 합의된 기본원 칙은 가격책정은 각 회사의 최고위층에서만 할 것, 생산자가 소재한 국가에서는 동 생산자가 가 격을 인상할 경우 다른 생산자들도 이에 따를 것(이른바 ‘Home Market 존중’), 생산자가 존재 하지 않는 아시아 시장(이른바 ‘Non Home Market’)에 대한 협의를 위하여 실무자급 회합을 개 최할 것, 가격할인을 하지 않을 것(이른바 ‘No Rebate, No Discount’), 동 기업들을 제외한 기 업에게는 특정 흑연전극봉 제조기술의 공여를 제한할 것, 계속적인 회합을 가질 것 등이다. 그리 고 1992년 5월 21일 이후 적어도 1998년 2월 13일까지 약 4~5차례의 최고책임자급 회합 및 약 20여 차례의 실무자급 회합(Working Level Meeting) 등을 개최하였는 바, 최고책임자급 회 합에서는 공동행위의 기본원칙을 재확인하고 아시아 시장을 대상으로 한 구체적 판매가격 합의, 시장분할 합의, 수출량제한 합의 등의 행위를 하였으며, 실무자급 회합 등에서는 수요예측보고 서를 상호 교환하고, 수요자, 국가별 가격인상 및 아시아 시장을 중심으로 한 판매량 할당 등에 대해 논의하는 행위를 하였다. 한편, 피심인들은 회합사실을 효과적으로 은폐하기 위하여 UCAR International은 ‘Pinot’, SGL Carbon은 ‘BMW’, 일본기업은 ‘Cold’라는 닉네임 등을 사 용하고 회합과 관련한 문서도 폐기하였다. 공정위, 2002국협0250 사건, pp. 4, 7~8.

14) Ibid., p. 15.

그 법적 근거에 대해 공정위는 “외국법에 의해 설립된 사업자들간의 합의가 비록 외국에 서 이루어졌더라도, 합의의 실행이 대한민국에서 이루어지고 대한민국시장에 영향을 미칠 경우에 공정거래위원회는 이들 사업자에 대해 관할권을 행사할 수 있다고 할 것인 바, 피 심인들이 비록 외국법에 의해 설립된 사업자들이고 외국에서 판매가격 등을 합의하였지 만, 1992. 5월부터 1998. 2월까지 약 553백만불의 흑연전극봉을 피심인 자신 또는 여타 판매망을 통하여 대한민국시장에 합의된 가격으로 판매하여 부당한 공동행위의 실행행위 가 대한민국에서 이루어졌고, 피심인들이 생산한 흑연 전극봉의 가격이 1992년 톤당평균 2,255불에서 1997년 톤당평균 3,356불로 약 48.9% 상승하는 등 피심인들의 합의 및 실 행행위에 따른 영향이 대한민국시장에 미쳤으므로 피심인들에 대해서는 법을 적용할 수 있다고 할 것이다.”라고 판단하였다.¹⁵⁾ 이와 같은 공정위의 판단은 그 후 미국 대법원이 취하고 있는 효과이론과 유럽공동체 사법재판소가 취하고 있는 ‘이행이론 또는 실행지이 론’(implementation doctrine)을 모두 수용하여 관할권을 인정한 것으로 평가되었다.¹⁶⁾ 즉 외국법에 의해 설립된 사업자들간의 합의가 비록 외국에서 이루어졌더라도, 합의의 실 행이 대한민국에서 이루어지고 대한민국시장에 영향을 미칠 경우 관할권을 행사할 수 있 다고 공정위가 판단한 점 그리고 동 사건에서 공정위가 시정조치한 부분은 판매가격 합의 뿐이며, 시장분할합의 및 판매량 할당합의, 흑연전극봉 특정제조기술의 공여제한 등은 문 제 삼지 않았는데, 이들 법위반행위의 경우 우리나라에서 실행되고 직접적인 영향을 주었 다고 볼 수 없었기 때문이라는¹⁷⁾ 점이 그 이유로 제시되었다.

6개의 기업중 Showa Denko(일본)는 곧바로 서울고법에 제소하였고, UCAR International(미국), SGL Carbon(독일), Tokai Carbon(일본), SEC(일본), Nippon

15) Ibid., p. 11.

16) 허선, supra note 4, p. 229.

17) “이를 구체적으로 보면 수출량 제한합의의 경우 합의사실은 있지만 실제 실행된 사실을 발견할 수 없었고, 대형 흑연전극봉을 다른 카르텔 참여업체들이 소재하는 국가로는 수출하지 않기로 한 합의 및 카르텔 참여업체 외에는 특정 흑연전극봉 제조기술의 공여를 제한하기로 한 합의의 경우 우리나라가 흑연전극봉을 생산하는 국가가 아니기 때문에 한국시장에서 실행된 바도 없고 우리나라시장에 직접적으로 영향을 미친 사실도 있다고 보기 어렵기 때문에 시정명령 대상에 포 함시키지 않았다.” Ibid., p. 230. 다른 한편으로 “...그러나 현재로서는 어떠한 이론을 취하더 라도 결국 자국의 소비자 및 기업들이 피해를 입었는가가 중요하게 고려될 뿐 실무적으로는 큰 차이가 없는 것이라 할 것이다. 이는 EU 법원과 EU 경쟁당국이 관할권에 대한 이론은 달리하면 서도 그 결론이 항상 동일한 것으로 감안할 때 분명해진다. 특히 현재의 세계 각국의 경쟁당국은 국제카르텔에 대한 역외적용과 관련하여 실체법적인 관할권(입법관할권)의 근거 등에 대하여는 문제삼지 않는 경향이 있다.”라고 하여 효과이론, 단일경제실체이론(economic entity doctrine), 이행이론간의 차이 또는 구분의 현실적인 또는 실질적인 필요성이 인정되고 있지 않 다. Ibid., pp. 228~229.

Carbon(일본)은 공정위에 이의신청을 제기하였으나 과징금이 감경된 Nippon Carbon을 제외한 나머지 이의신청은 모두 기각되었다.¹⁸⁾ Showa Denko가 제소한 사건은 서울고법 과¹⁹⁾ 대법원에서²⁰⁾ 심리되었는데, 한국 경쟁법의 역외적용을 인정하는 공정거래법의 명 문 규정 유무에 관계없이 이를 인정하였다. 다만 대법원은 “원심은...1992. 5. 21.부터 1997. 말경까지 사이에 외국에서 국내시장을 포함한 세계시장을 대상으로 하여...의 가 격을 결정, 유지하기로 하는 합의 및 그에 기한 실행행위를 하였고, 그로 인하여 원고와 소외 회사들이 생산한...의 수입가격이 위 합의에 따라 결정되는 등 국내시장에 영향을 미친 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 회사들과 공동으로...의 판매가격을 결정하는 등 의 합의를 하였고, 그로 인한 영향이 국내시장에 미쳤다고 할 것이므로, 위 합의가 국내 시장에 영향을 미친 한도 내에서 공정거래법이 적용된다고 판단하였는 바...원심의 이 러한 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고...”라고²¹⁾ 하여 실행행위라는 표현을 사용하고 있지만 실행행위가 특별히 한국에서 이루어졌다는 언급이 없다는 점에서 공정위 처럼 효과이론과 이행이론을 모두 수용하여 판단한 것인지는 명확하지 않다.

다른 한편으로 경쟁법의 역외적용과 관련하여 수반되는 문제가 문서의 송달이다. 위 사 건에서 대법원은 공정위가 행한 문서송달이²²⁾ 적법한지에²³⁾ 대해 구 공정거래법(2004

18) 공정위, 2002심삼0585 사건, 11쪽. 그 후 조사협조를 이유로 대폭 과징금을 감면받은 UCAR International과 이의신청절차에서 과징금을 감면받은 Nippon Carbon은 행정소송을 포기하였 다. 허선, supra note 4, p. 224.

19) Supra note 7 참조.

20) Supra note 8 참조.

21) 대법원, 2004두11275 사건, p. 4.

22) 이에 대해 공정위는 “행정절차법은 외국사업자에 대한 문서송달에도 적용되는 것으로서 공정거 래위원회는 동 법에 따라 피심인들의 영업소로 등기우편으로 송달하였고 이에 따라 피심인 유카 인터내셔날, 에스지엘카본, 토카이카본 및 에스이씨는 회의에 출석하였으며 쇼와덴코 및 니폰카 본은 회의 불출석을 통보한 사실이 있으므로 적법하게 송달된 것이다. 아울러, 유럽사법재판소 가 J.R. Geigy AG v. Commission 사건(Case 52/69), Europemballage and Continental Can v. Commission 사건(Case 6/72) 등에서 EU 경쟁당국이 이의고지서 또는 경쟁법 위반 결정을 외국 사업자에게 우편으로 직접 송달한 것을 유효하다고 판시한 사례 등을 보더라도 공 정거래위원회가 피심인들에 대하여 우편으로 직접 송달한 것은 유효하다고 할 것이다. 설사, ‘자 신들에 대한 직접적 문서송달은 법률에 근거규정이 없어 불가능하다’는 피심인들의 주장이 정당 하다 할지라도 그와 같은 경우는 행정절차법상의 문서송달이 불가능한 경우에 해당되어 공시송 달의 요건을 충족한다 할 것이므로, 공정거래위원회가 위 통지를 함에 있어 공시송달의 방법을 병행한 이상 위 통지는 피심인들에게 적법하게 송달된 것으로 볼 수 있으며, 따라서 피심인들의 주장은 이유없다.”고 하여 우편송달과 공시송달을 모두 판단의 근거로 인정하였다. 공정위, 2002국협0250 사건, pp. 13~14.

23) 서울고법은 “...① 외국사업자에 대한 위와 같은 일방적인 통지(특히, 부작위 및 금전지불의무를 부과하고 그 불이행시 형벌이나 체납처분과 같은 강제처분이 수반되는 이 사건 의결의 통지)는

년 12월 31일 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제55조의 2 및 이에 근거한 ‘공정거 래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(공정거래위원회 고시 제2001-8호) 제3 조 제2항에 의하여 준용되는 구 행정절차법(2002년 12월 30일 법률 제6839호로 개정되 기 전의 것) 제14조 제1항은 “문서의 송달방법의 하나로 우편송달을 규정하고 있고, 행정 절차법 제16조 제2항은 외국에 거주 또는 체류하는 자에 대한 기간 및 기한은 행정청이 그 우편이나 통신에 소요되는 일수를 감안하여 정하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 국내에 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다)가 없 는 외국사업자에 대하여도 우편송달의 방법으로 문서를 송달할 수 있다고 할 것이다.”라 고²⁴⁾ 하여 우편송달의 적법성을 인정하였다.

대법원에 이 사건이 제소되어 재판이 진행되는 중에 국회에서는 한국 경쟁법의 역외적 용에 관한 공정거래법 개정안(이상경의원 대표발의)이 발의되었고,²⁵⁾ 소관 위원회인 정

그 사업자가 주재하는 국가의 주권을 침해하거나 국제예양에 반하여 국제적 분쟁을 일으킬 우려가 있는 점, ② 대한민국은 헤이그 협약 제10조 a호의 ‘외국에 소재하는 자에게 재판상 문서를 우편으 로 직접 송부할 권능’을 인정하지 않으며, 민사사건에 있어 외국으로의 송달을 규정한 국제민사사 법공조법에서도 외국의 관할법원, 기타 공무소에 대하여 촉탁하거나 외국에 주재하는 대사, 공사 또는 영사에 의한 송달방법을 취하고 있을 뿐 우편으로 직접 송달하는 방법을 취하고 있지 아니한 점, ③ 일본 또한 위와 같은 서류를 외국의 관할법원, 기타 공무소에 대한 촉탁방법이나 영사송달방 식에 의하지 아니하고 등기우편으로 직접 통지하는 것을 허용한다고 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 공정거래에 관한 사건이 민사재판사무는 아니라 하더라도 그에 관한 서류 를 위와 같이 우편의 방법에 의해 송달하는 것은 대한민국의 주권이 미치는 영역 안에서 실시할 경우에 한하여 유효하다고 해석함이 상당하고 외국에 소재하는 외국인에 대한 경우에까지 일반적 으로 허용된다고 할 수 없으므로 피고가 등기우편에 의하여 원고에게 전달한 위 각 통지는 그 효력 을 인정하기 어렵다고 할 것이다(위 통지는 행정청의 청문 통지나 처분 통지에 불과하다고 보아 보다 완화된 방식에 의하여도 적법하게 실시될 수 있다고 볼 여지도 있으나, 공정거래법이 피고의 독립성을 보장하기 위하여 그 소속, 구성 및 위원의 신분보장 등의 규정을 두고 있는 점이나, 그 처분에 대한 불복을 제1심인 행정법원이 아니라 항소심인 서울고등법원에 하도록 하고 있는 점 등에 비추어, 피고는 준사법기관으로서의 기능을 하고 있으며 그 의결도 준사법적 판단의 성격을 띠고 있다고 볼 것이므로 이를 단순히 행정처분으로 볼 것이 아니다.). 다만, 피고로서는 앞서 본 바와 같이 원고와 같이 국내에 거점이 없는 외국사업자에 대한 조사절차를 진행하고 그에 따른 처분을 할 필요성이 있음을 부인할 수 없고, 이러한 경우 위에서 본 바와 같이 사법공조를 통하여 송달함이 바람직하다고 할 것이나, 그에 필요한 조약이나 국제관행 또는 국내법령도 존재하지 아니 하는 이상 피고가 대한민국의 영사나 외국의 경쟁당국 또는 법원을 통하여 의결서 등을 송달할 방법이 없고, 이는 행정절차법 제14조 제4항 제2호에 규정한 ‘송달이 불가능한 경우’에 해당한다고 할 것이므로, 피고로서는 부득이 위 규정에 의한 공시송달의 방법을 취할 수밖에 없다.”고 하여 공시송달을 적법한 수단으로 인정하였다. 서울고법, 2002누6110 사건, 4. 판단, 나.

24) 대법원, 2004두11275 사건, p. 2.

25) 동 개정안은 제안이유에서 “일본·미국·독일의 6개 흑연전극봉(Graphite Elctrodes) 생산업체들이 외국에서 행한 가격담합행위(국제카르텔)에 대한 공정거래위원회의 2002. 4. 4. 각 시정명령 및

무위원회는 동 개정법률안을 포함한 공정거래법 개정안 5건의 법률안을 본회의에 부의하 지 아니하기로 하고, 각 법률안들의 내용을 수렴하여 대안을 위원회 안으로 제안하기로 의결하였고, 동 위원회 안이 법률 제7315호로 원안대로 통과되었다. 동 개정안(이상경의 원 대표발의)은 적용범위, 공정거래위원회의 국제협력, 서류의 송달에 대한 조항의 신설 을 담고 있으며, 공정거래법 제2조의 2(국외행위에 대한 적용), 제36조의 2(공정거래위 원회의 국제협력),²⁶⁾ 제53조의 3(문서의 송달)의 토대가²⁷⁾ 되었다. 동 개정은 “국외에서 이루어진 행위라 하더라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는” 동법이 적용된다고 규정 하여 공정거래법의 역외적용을 명문화하였고, 국내에 주소가 없는 외국사업자에 대한 문 서송달의 방법을 규정하여 사건처리과정에서 송달의 효력에 관하여 제기될 수 있는 논란 의 소지를 차단하였으며, 국제협력을 위한 협정의 체결뿐만 아니라 협정이 체결되지 않은 경우에도 상호주의에 의한 보증이 있는 경우 지원을 가능하게 함으로써 외국 경쟁당국과 의 법집행 공조를 지원할 수 있는 명문 규정을 마련하였다는 점에서 의미가 있다.²⁸⁾ 위의 상황을 종합해보면 공정거래위원회와 법원은 명문의 규정이 없어도 경쟁법의 역외 적용이 가능하다는 분명한 입장을 밝힘에 따라, 공정거래법 제2조의 2는 동조에 의해 비 로소 경쟁법의 역외적용이 인정되는 것이 아니라 단지 이를 명문화하여 경쟁법의 역외적 용을 확인하였다는데 의의가 있다고 하겠다. 사실 우리나라는 대륙법계 국가로서 전통적 으로 수동적 속인주의를 인정하고 있다는 점에서²⁹⁾ 경쟁법의 역외적용에 대한 법적 근거 가 ‘국내법상’ 문제될 가능성은 많지 않아 보인다. 그리고 수동적 속인주의가 비록 국제법

과징금 부과처분을 계기로 우리나라도 공식적으로 이 법을 역외적용하는 국가의 대열에 합류하게”

되었다고 하여 위 사건이 동 법률 개정안의 계기가 되었음을 명확하게 밝히고 있다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률중 개정법률안(이상경의원 대표발의), 의안번호 333, 2004. 8. 26. 발의.

26) 공정위는 국제협력을 위해 동 법의 개정 이전부터 국가간의 조약이 아닌 경쟁당국간의 양해각서 (MOU)를 체결해왔다. Fair Trade Commission (Korea), International Affairs/Documents, http://www.ftc.go.kr/eng (2006. 10. 10. 검색) 참조.

27) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률중 개정법률안(이상경의원 대표발의) 검토보고서, 2004. 9, pp. 5~8 참조.

28) Ibid., pp. 4~5.

29) 형법의 적용범위와 관련하여 동법 제6조는 “본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국 민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”고 하여 수동적 속인주의에 기초하여 규정되었다. 다만 단서의 규정에서 알 수 있는 바와 같이 수동적 속인주의를 제한적으로 적용하고 있다는 점에서 무제한적으로 적용하는 국가와 구분된다. 또한 단서의 적용범 위를 어떻게 해석하여 적용하느냐에 따라 결과에 차이가 있을 수 있다. Michael Akehurst,

"Jurisdiction in International Law", BYIL, vol. 46, 1972/1973, pp. 163~166 참조.

적 근거가 결여된 국가관할권의 원칙이라 하더라도 페스카마 15호 사건에서³⁰⁾ 볼 수 있 는 것처럼 관련 당사국의 이해와 협조를 얻어 행사된다면 현실적으로 국제법상 국가관할 권의 충돌은 발생하지 않는다. 결국 문제는 수동적 속인주의든 효과이론이든 관련 당사국 이 이의를 제기하여 현실적으로 관할권의 충돌이 발생하거나 충돌가능성이 높은 경우인 데, 이런 관점에서 볼 때 미국의 효과이론과 EC 사법재판소의 이행이론은 차이가 존재할 수 있다. 그러나 공정거래위원회의 심결과 법원의 판결은 이런 차이점에 대한 고려가 충 분하게 이루어졌다고는 할 수 없다. 따라서 이하에서는 경쟁법의 역외적용에 대한 미국의 접근방법과 유럽공동체의 접근방법을 분석하고 양자의 비교를 통해 한국이 나아갈 방향을 가늠해보고자 한다.

Ⅲ. 미국의 접근방법에 대한 분석과 평가

국제사회의 반발에도 불구하고 미국의 효과이론은 이제 그 자신의 체계를 더욱 확고하 게 했다는 인상을 준다.³¹⁾ 사실 미국이 전통적으로 실용주의적인 접근방법을 택해왔다는 점을 생각하면 대륙법계의 법체계를 연상시키는 듯한 효과이론의 이론적 체계화를 위해 공을 들인 미국의 노력은 가히 감동적이라고 할 수 있다. 그러나 미국이 제시하는 효과이 론의 이론적 체계가 아무리 정교할 지라도 이러한 이론의 타당성 여부는 미국의 국내법이 아닌 국가관할권에 대한 국제법의 원칙과 한계 내에서 평가되어야 한다.

여기서는 미국의 효과이론이 갖는 이론적이고, 추상적이며, 주관적인 세부기준에 대한 구체적이고 개별적인 평가보다는³²⁾ 과연 미국의 효과이론이 국가관할권에 대한 국제법의 원칙과 양립할 수 있는가라는 문제의 보다 근본적인 검토를 위해 효과이론의 구조적 문제 점을 고찰하고자 한다.

30) 대법원 1997. 7. 25. 선고, 97도1142 판결; 金燦奎, “페스카마15號 船上反亂에 대한 裁判權”,

『국제법평론』, 통권 제7호(1997), pp. 96~100; 김민서, “國際經濟關係에서의 國家管轄權에 관한 硏究: 美國의 效果理論과 屬人主義 擴大試圖를 中心으로”, 『國際法學會論叢』, 제48권 제3 호(2003), p. 47, n. 5 참조.

31) Hartford Fire Ins. Co. v. California, 113 S.Ct. 2891 (1993) 참조.

32) 이미 자신의 논리적 체계를 확립한 미국의 효과이론에 대해서는 국내학계에서 이미 많은 연구 가 이루어져왔다. Supra note 4 참조. 따라서 본 논문에서는 효과이론의 내용에 대한 세부적 인 검토는 생략하고, 미국의 효과이론이 국제법상 수용되기 어려운 구조적인 문제점을 검토하 고자 한다.

미국의 효과이론이 지닌 구조적인 문제점을 1) 효과이론과 객관적 속지주의의 관계, 2)

‘이익형량(利益衡量)이론’(balancing test) 또는 ‘관할권에 관한 합리성의 원 칙’(jurisdictional rule of reason)의 판단권자로서 미국 법원의 적절성, 3) 행위지에서 합법적인 행위에 대한 효과이론의 적용가능성, 4) 효과이론의 상호주의적 적용가능성으로 나누어 고찰하면 다음과 같다.³³⁾

우선 속지주의와 효과이론의 관계에 대해 보면 효과이론은 Lotus호 사건에서³⁴⁾ 상설국 제사법재판소가 인정한 객관적 속지주의에 기초하였다고 한다.³⁵⁾ 객관적 속지주의는 대륙 법계 국가와 영미법계 국가의 상반된 입장으로 인해³⁶⁾ 국제법상의 지지가 결여되어 국가관 할권의 법적 근거로 인정되지 않는 수동적 속인주의를 제한적인 범위 내에서나마 대신하여 국가관할권의 행사가 정당화되는 장점이 있다. 예를 들어, 국경에서 총격전으로 사람이 사 망한 경우 국경을 접하는 양국 모두 관할권을 행사할 수 있다.³⁷⁾ 탄환이 ‘발사’된, 즉 행위 (범죄)가 시작된, 국가는 주관적 속지주의에 근거하여, 그리고 사람이 ‘피격’된, 즉 행위(범 죄)가 완성된, 국가는 객관적 속지주의에 근거하여 각각 관할권을 행사할 수 있다. 이 때 피 해자가 후자의 국민인 경우 피해자의 국적국으로서 관할권을 수동적 속인주의에 근거한다면 국제법적 근거가 문제될 수 있는데, 동일한 상황에서 당사국은 객관적 속지주의를 근거로

33) 김민서, supra note 30, pp. 58~60 참조.

34) Lotus호 사건에서 상설국제사법재판소는 범죄자가 행위의 순간에 타방 당사국의 영역 내에 있는 경우, “만약 범죄의 구성요건의 하나가, 그리고 더 특별히 그 효과가, 그곳에서 발생한다면” 그러한 범죄는 그 국가의 영역 내에서 범한 것으로 간주된다고 판결하였다. "...the courts of many countries, even of countries which have given their criminal legislation a strictly territorial character, interpret criminal law in the sense that offences, the authors of which at the moment of commission are in the territory of another state, are nevertheless to be regarded as having been committed in the national territory, if one of the constituent elements of the offence, and more especially its effects, have taken place there...." PCIJ, Series A, No. 10, p. 23.

35) “...it is settled law―as 'Limited' itself agrees―that any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends; and these liabilities other states will ordinarily recognize." United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443 (2d Cir. 1945). Restatement (3rd) of the Foreign Relations Law of the United States § 402, cmt. d; Jennings, supra note 3, pp. 165, 175; Torremans, supra note 3, p. 286; Robertson and Demetriou, supra note 3, p. 418 참조.

36) Akehurst, supra note 29, pp. 163~164.

37) Michael Akehurst, A Modern Introduction to International Law, 6th ed. (London and New York: Routledge, 1987), p. 105.

자신의 관할권 행사를 정당화할 수 있다. 그러나 객관적 속지주의는, 행위의 효과가 그 구성 요건요소인 경우를 제외하고,³⁸⁾ 구성요건요소인 행위(또는 행위의 일부)가 자국 내에서 발 생해야 한다는 점에서 행위의 효과를 근거로 관할권을 주장하는 효과이론과 구분된다.³⁹⁾ 따라서 효과이론은 객관적 속지주의의 범위를 넘어서기 때문에⁴⁰⁾ 효과이론의 법적 근거로 객관적 속지주의를 원용하는 것은 부적절하다고 판단된다.

둘째, 이익형량이론을 적용하는 판단권자로서 미국의 국가기관에 불과한 국내 법원이 국가간의 이익을 비교하여 평가하는데 적합한 기관인지 그리고 사법기관이 국가간의 외교 관계에 영향을 주는 결정을 하기에 적절한 기관인지에 대한 비판이 있다.⁴¹⁾ Alcoa 사건 에서⁴²⁾ 인정된 효과이론을 적용할 때 요구되는 새로운 기준이 Timberlane 사건에서⁴³⁾ 제시되었다. 즉 경쟁법을 적용할 때 판사는 관련된 다른 국가의 이익을 고려하고 이를 미

38) 항공기내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 협약 제4조 가항 참조. 1963. 9. 14. 채택(동경);

1969. 12. 4. 발효; ICAO Doc. 8364; 704 UNTS 219. Robert Jennings and Arthur Watts, Oppenheim's International Law, 9th ed. (London and New York: Longman, 1996), p.

473, n. 39 참조.

39) “...on the 'effect' basis for jurisdiction, which is to be distinguished from the objective territorial basis for jurisdiction in that with the latter, but not the former, the consequences taking place within the 'objective' jurisdiction are essentially a constituent part of the offence. This importnat distinction may be obscured when consequences which are constituents of the offence are referred to as 'effects', as indeed happened in the Lotus Case." Jennings and Watts, supra note 38, p. 460, n. 14.

40) Jennings, supra note 3, p. 175; Akehurst, supra note 29, pp. 152~154; Robertson and Demetriou, supra note 3, p. 418; Jennings and Watts, supra note 38, p. 460; Malcolm N. Shaw, International Law, 5th ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), p. 612 참조.

41) Roth, supra note 3, pp. 278~279; Torremans, supra note 3, p. 287; Robertson and Demetriou, supra note 3, pp. 422~423 참조.

42) 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). Supra note 35 참조.

43) "A tripartite analysis seems to be indicated. As acknowledged above, the antitrust laws require in the first instance that there be some effect actual or intended on American foreign commerce before the federal courts may legitimately exercise subject matter jurisdiction under those statutes. Second, a greater showing of burden or restraint may be necessary to demonstrate that the effect is sufficiently large to present a cognizable injury to the plaintiffs and, therefore, a civil violation of the antitrust laws....Third, there is the additional question which is unique to the international setting of whether the interests of, and links to, the United States including the magnitude of the effect on American foreign commerce are sufficiently strong, vis-a-vis those of other nations, to justify an assertion of extraterritorial authority." Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597, 613 (9th Cir. 1976).

국의 이익과 비교하여 어느 쪽의 이익이 우선되어야 하는지를 평가해야 한다는 이익형량 이론이 인정되었고, Mannington Mills 사건에서는⁴⁴⁾ 비교의 대상이 되는 항목이 확대 되었다. 그러나 이익형량이론은 Hartford Fire Insurance Co. 사건⁴⁵⁾ 이후 예양 (comity)으로서 효과이론의 자기제한적인(self-constraining 또는 self-restraint) 역할을 더 이상 하지 못하는 것으로 평가되었다.⁴⁶⁾ 이런 일련의 과정은 또한, 판단권자의 적절성 뿐만 아니라, 그 이론적 토대가 얼마나 허약한지를 스스로 드러냈다고 할 수 있다.

셋째, 효과이론은 행위지에서 위법인지의 여부에 관계없이 적용된다.⁴⁷⁾ 즉 행위지에서 합법적인 행위라 하더라도 경쟁법 위반으로 미국에서 처벌될 수 있으며,⁴⁸⁾ 따라서 그 적 용범위가 매우 넓고 이로 인해 다른 국가의 관할권과 충돌할 가능성이 높다. 국제법적 근 거가 결여된 수동적 속인주의는 이를 제한적으로 적용하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나 눌 수 있는데, 전자의 경우에는 행위지에서 처벌이 가능한 경우에만 수동적 속인주의를 적용하기 때문에 상대적으로 다른 국가의 관할권과 충돌할 가능성이 적다.⁴⁹⁾ 반면에 미 국의 효과이론은 수동적 속인주의와 비교할 때 행위지에서의 위법 여부를 고려하지 않는 다는 점에서 수동적 속인주의를 무제한적으로 적용하는 경우와 동일한 결과와 비판이 가 능하다. 특히 경쟁법의 위반 여부는 당사국의 경쟁정책에 따라 다르기 때문에, 동일한 사

44) Mannington Mills Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3rd Cir. 1979).

45) "The only substantial question in this litigation is whether 'there is in fact a true conflict between domestic and foreign law.'...No conflict exists, for these purposes, 'where a person subject to regulation by two states can comply with the laws of both.'...Since the London reinsurers do not argue that British law requires them to act in some fashion prohibited by the law of the United States...or claim that their compliance with the laws of both countries is otherwise impossible, we see no conflict with British law....We have no need in this litigation to address other considerations that might inform a decision to refrain from the exercise of jurisdiction on grounds of international comity." Hartford Fire Insurance Co. v.

California, 113 S.Ct. 2891, 2910~2911 (1993).

46) Torremans, supra note 3, p. 287.

47) Ibid., p. 282; Robertson and Demetriou, supra note 3, p. 421; Akehurst, supra note 29, pp. 153~154 참조.

48) "[T]he fact that conduct is lawful in the state in which it took place will not, of itself, bar application of the United States antitrust laws,' even where the foreign state has a strong policy to permit or encourage such conduct." Hartford Fire Insurance Co. v. California, 113 S.Ct. 2910 (1993).

49) Supra note 29 참조.

안이라 하더라도 자신의 입장과 이해관계에 따라 관련 당사국의 평가가 상반될 수 있다.

실제로 미국의 법원은 자국의 경쟁법에 반하는 행위가 행위지 국가의 정책을 따른 결과인 경우에도 이에 대한 고려없이 미국 경쟁법을 역외적용함으로써⁵⁰⁾ 국가관할권의 충돌을 초래하였으며, 행위지 국가의 반발은 Timberlane 사건에서 볼 수 있는 것처럼 효과이론 의 자기제한적 요소로서 이익형량이론을 도입하게 된 이유의 하나가 되었다.⁵¹⁾

넷째, 효과이론의 상호주의적 적용가능성을 지적할 수 있다. 어떤 이론이나 주장이 국 제법으로 성립하기 위해서는 상호주의적인 적용, 즉 국가가 자국의 권리나 이익을 보호하 기 위하여 그러한 이론이나 주장을 원용할 수 있을 뿐만 아니라 자신도 다른 국가에 의해 그러한 이론이나 주장을 준수하도록 요구될 때 이를 따를 수 있어야 하는데, 다른 국가가 효과이론을 미국에 적용하려는 경우 과연 미국이 이를 받아들일지 매우 의심스럽다.⁵²⁾ 즉 효과이론을 주장하는 국가가 상호주의적 적용가능성을 배제하는 경우 이러한 이론이 국제관습법의 지위를 가질 수 없음은 자명하다.

결론적으로 말하면 국가관할권에 대한 국제법 원칙이 아직까지 경쟁법의 특성을 제대로 반영하지 못한다 하더라도 미국의 효과이론이 안고 있는 구조적인 문제점은 효과이론이 국제관습법으로 확립되기 어려운 요소로 작용한다고 판단된다.

Ⅳ. 유럽공동체의 접근방법에 대한 분석과 평가

EC 사법재판소는 단일경제실체이론(a single economic entity doctrine 또는 economic entity doctrine)이나 이행이론(implementation doctrine)에 기초하여 경쟁법 의 역외적용을 인정하였으며, 효과이론을 명시적으로 승인한 적이 없다.⁵³⁾

50) United States v. Watchmakers of Switzerland Information Center Inc., 1963 Trade Cases CCH, para. 70600, 1965 Trade Cases CCH, para. 71352; Zenith Radio Copr.

v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100 (1969). 양 사건에서 미국 법원이 자국의 경쟁 법에 반한다고 판단했던 행위는 각각 스위스와 캐나다의 정부정책에 따른 결과였다. Neale and Stephens, supra note 2, pp. 61~68 참조.

51) Ibid., pp. 65, 67.

52) Detlev F. Vagts, "A Turnabout in Extraterritoriality", AJIL, vol. 76, 1982, p. 593;

Ignaz Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under International Law (Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1987), p. 17 참조.

53) 金大淳, 『國際經濟法論』 (서울: 三英社, 1998), pp. 289~320; Van Bael & Bellis,

자회사의 유럽공동체내에서의 조치를 외국인인 모회사의 유럽공동체내에서의 조치로 다 루는 단일경제실체이론은 1969년 Dyestuffs 사건에서⁵⁴⁾ EC 사법재판소에 의해 형성되 었다. 동 사건에서 EC 사법재판소는 효과이론에 대한 언급을 삼가는 대신에 유럽공동체 내의 자회사의 행위를 유럽공동체 밖의 모회사에 귀속시킴으로 경쟁법의 역외적용을 가능 하게 하였고,⁵⁵⁾ 그 후 적용가능한 경우에 계속해서 단일경제실체이론에 근거하여 재판관 할권을 행사하였다.⁵⁶⁾

EC 사법재판소는 또한 이행이론에 근거하여 경쟁법의 역외적용을 인정하였다. Wood Pulp 사건에서 동 재판소는 외국에서 유래하였지만, 적어도 부분적으로, 유럽공동체 내에 서 이행된 행위에 대하여 경쟁법의 역외적용을 인정하였다.⁵⁷⁾ 동 사건에서 EC 사법재판 소는 집행위원회의 결정을 지지하였지만 집행위원회 결정의 법적 근거로 동 위원회와 Darmon 법률고문관이 제기한 효과이론은 받아들이지 아니하였다.⁵⁸⁾ 이행이론은 유럽공

supra note 2, p. 156 참조. 반면에 유럽공동체의 집행위원회와 법률고문관은 효과이론에 근 거한 경쟁법의 역외적용을 주장해왔으며, 기업결합의 경우 유럽공동체의 제1심재판소와 집행 위원회는 효과이론을 적용한 것으로 평가되었다. Ibid., pp. 154~157; Boeing/McDonnell Douglas, M.877, OJ 1997 L336/16; Gencor Ltd. v. Commission, [1999] ECR II-753 참조.

54) Imperial Chemical Industries Ltd. v. Commission, [1972] ECR 619.

55) Van Bael & Bellis, supra note 2, p. 151.

56) Europemballage Corp. and Continental Can Co. Inc. v. Commissin, [1972] ECR 215; Commercial Solvents v. Commission, [1974] ECR 223; Centrafarm v. Sterling Drug, [1974] ECR 1147; United Brands v. Commission, [1978] ECR 207;

Hoffman-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461 참조.

57) "It should be observed that an infringement of Article [81], such as the conclusion of an agreement which has had the effect of restricting competition within the Common Market, consist of conduct made up of two elements, the formation of the agreement, decision or concerted practice and the implementation thereof. If the applicability of prohibitions laid down under competition law were made to depend on the place where the agreement, decision or concerted practice was formed, the result would obviously be to give undertakings an easy means of evading those prohibitions. The decisive factor is therefore the place where it is implemented. The producers in this case implemented their pricing agreement within the Common Market. It is immaterial in that respect whether or not they had recourse to subsidiaries, agents, sub-agents, or branches within the Community in order to make their contacts with purchasers within the Community. Accordingly, the Community's jurisdiction to apply its competition rules to such conduct is covered by the territoriality principle as universally recognized in public international law."

Wood Pulp, [1988] ECR 5193, paras. 16~18.

동체 내에서 합의가 이행되었다는 사실에 근거하여 유럽공동체 밖에서 이루어진 합의에 경 쟁법을 적용하기 때문에 합의를 이행하는 구성요건요소로서의 행위가 유럽공동체 내에서 이루어질 것을 요구하는 것으로 이해된다.⁵⁹⁾ 이행이론은 이런 점에서 미국의 효과이론과 구분되며 합의의 이행행위가 유럽공동체 내에서 이루어질 것을 요구함으로써 객관적 속지 주의와의 연결을 시도하고 이를 통해 이행이론의 국제법적 근거를 확보하고자 하였다.

Ⅴ. 국가관할권의 측면에서 본 경쟁법 역외적용의 비교분석과 시사점

경쟁법의 역외적용을 위한 근거로 원용되는 미국의 효과이론과 EC 사법재판소의 이행 이론은 모두 효과이론의 유형에 해당하며 이행이론은 제한적 효과이론에 해당한다는 주장 이 가능하지만,⁶⁰⁾ EC 사법재판소는 분명 효과이론에 대한 주장을 받아들이지 않았고 이 행이론에 근거하여 행위의 이행이 유럽공동체 내에서 이루어질 것을 요건을 제시하였다는 점에서 미국의 효과이론과 구분된다.

EC 사법재판소의 이행이론은 유럽공동체 내에서의 이행을 요구함으로써 속지주의와의 연계를 시도하고 객관적 속지주의의 적용범위를 넘어서지 않으려고 하였다. 결과적으로 경쟁법의 역외적용에 있어 자기제한적(self-restraint) 요소로 작용하는 이행이론은⁶¹⁾ 미 국의 효과이론과 비교할 때 상대적으로 그 적용범위가 좁다고 할 수 있으며, 관련 당사국 과의 관할권 충돌도 줄일 수 있다.⁶²⁾ 또한 이행이론은 예양(comity)에 호소하지 않음으

58) Van Bael & Bellis, supra note 2, p. 157.

59) Ibid., p. 158. Wood Pulp 사건에서 합의의 이행은 외국 기업이 EC 구매자와의 거래에 참여한 다는 관점에서 정의된다. 이런 점에서 합의의 내용이 EC 구매자에게 판매한 제품 및 그 가격, 품질, 수량과 관련될 때 합의가 공동체 내에서 이행된다고 할 수 있다. 따라서 EC 사법재판소는 EC 구매자와의 거래에 참여하지 않은 외국 기업(KEA-association)과 관련된 사항에 대해서는 집행위원회의 결정을 지지하지 않았다. 또한 집행위원회는 효과이론을 주장하였지만 동시에 합 의가 유럽공동체 내에서 이행되어야 한다는 견해를 피력하였고, 관련 당사국과의 광범위한 협의 를 진행하였다는 점도 주의를 요한다. Torremans, supra note 3. p. 284~285.

60) Torremans, supra note 3, p. 287; Walter Van Gerven, "EC Jurisdiction in Antitrust Matters: The Wood Pulp Judgment", Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1989, pp. 451~470; Van Bael & Bellis, supra note 2, p. 158, n.

563 참조.

61) 미국의 효과이론에서는 이익형량이론이 예양으로서 자기제한적 요소로 기능한다. 그러나 이익 형량이론의 자기제한적 역할은 Hartford Fire Insurance Co. 사건에서의 대법원 판결로 더 이상 기대하기 어렵게 되었다. Torremans, supra note 3, p. 287.

로써⁶³⁾ 관할권 또는 그 밖의 문제에 있어 예양의 역할에 대한 불명확성을 피할 수 있고 이익형량이론을 국내법원이 적용할 때 제기되는 판단권자의 적절성에 대한 문제도 발생하 지 않는다.⁶⁴⁾

미국의 효과이론은 앞서 언급한 바와 같이 몇 가지 구조적인 문제점을 지닌 것으로 판 단된다. 이로 인해 효과이론에 대해서는 과연 국가관할권에 대한 국제법 원칙과 양립하는 가라는 근본적인 의문이 제기될 수 있다. 사실 효과이론의 적용에 대한 대응방안으로 제 기되는 봉쇄입법(blocking statutes)은⁶⁵⁾ 주권강제이론(doctrine of sovereign compulsion)에 따른 조치로서 현실적 가치는 인정되나 이는 문제의 근본적인 해결책이 아니다. 또한 미국의 효과이론을 채택하여 적용하는 것도 당사국의 이익을 보호하기 위한 현실적인 수단이 될 수 있다. 그러나 보다 근본적인 문제의 해결방안은, 매우 원론적이라 고 할 수 있는데, 국제사법재판소와 같은 국제사법기구에 제소하여 효과이론이 국제법과 양립가능한지를 묻는 방법이라고 판단된다.⁶⁶⁾ 물론 현실적으로 효과이론의 합법성에 대 해 분쟁 당사국이 합의해서 국제사법기구의 판단을 구할 가능성은 높지 않지만 이에 대한 유권적인 법적 판단이 내려지지 않는 한, 별다른 해결책도 없는 현재의 상황에서 효과이 론은 그 적법성이 의문시되는 불명확한 상태가 지속될 것이며, 사실 이런 현상이 국제법 에서 새로운 것은 아니다.

VI. 결론: 한국의 두 가지 선택

한국 경쟁법의 역외적용과 관련하여 공정위 및 법원의 입장과 공정거래법의 개정은 일 견 효과이론에 따른 것으로 볼 수 있다. 그런데 한 가지 흥미로우면서도 잘 이해가 되지 않는 부분은 공정위의 입장이다. 공정위는 경쟁법을 역외적용하는데 효과이론과 이행이론 을 모두 원용한 것으로 평가된다. 사실 효과이론을 적용한다면 이행이론은 원용할 필요가 없다. 이행이론은 효과이론의 대안으로 제시된 것이며, 국제법과의 조화를 추구한다. 요

62) Ibid.; Robertson and Demetriou, supra note 3, p. 423.

63) Van Bael & Bellis, supra note 2, pp. 158~159 참조.

64) Torremans, supra note 3, p. 287; Robertson and Demetriou, supra note 3, p. 423.

65) Lowe, supra note 2, pp. 271~280; Huntley, supra note 3, p. 233 참조.

66) 金民瑞, 『多國籍企業의 國籍과 管轄權에 대한 國際法的 硏究』, 박사학위논문 (서울: 연세대 학교 대학원, 2000), p. 234 참조.

컨대 이행이론은 효과이론을 배제하는 경우에 의미가 있다.⁶⁷⁾

다른 한편으로 공정위의 심결은 양자를 모두 원용하고 있지만 실질적으로는 이행이론에 근거한 것으로 볼 수 있다. 실제로 공정위는 단지 합의의 효과가 아니라 합의의 이행을 토대로 경쟁법의 위반여부를 검토하였음을 확인할 수 있다. 이런 점에서 공정위의 심결은 이행이론에 근거한 것으로 평가할 수 있는데, 이런 접근방법은 공정거래법 제2조의 2의 해석과 관련하여 의미가 있다.

공정거래법 제2조의 2는 “국외에서 이루어진 행위라 하더라도 국내시장에 영향을 미치 는 경우에는” 동법이 적용된다고 하여 경쟁법의 역외적용에 대해 비교적 간략하게 규정하 였다. 따라서 공정위와 법원은 동법 하에서 미국과 같은 또는 그 이상의 확장적인 효과이 론의 적용이 가능하다. 그러나 효과이론의 광범위한 적용이 초래할 관련 당사국간의 관할 권 충돌을 고려하고 경쟁법의 역외적용이 상시적으로 발생하는 문제가 아니라는 점을 생 각할 때 공정위와 법원은 객관적 속지주의의 적용범위 내에서 역외적용을 시도하려는 이 행이론의 적용가능성을 검토할 수 있고, 이 때 공정위의 심결은 하나의 선례가 될 수 있 다. 또한 동법 하에서 효과이론을 배제하고 실질적으로 이행이론을 적용한다 하더라도 이 행이론도 그 자체로 완벽한 체계를 갖고 있지 못하므로 경쟁당국은 관할권 행사시 관련 당사국의 이익을 고려하고 그들의 이해와 협력을 얻기 위한 노력이 필요하다는 점도 간과 할 수 없다. 어쨌든 공정거래법 제2조의 2를 해석하고 적용하는 과정에서 어떤 선택이 이 루어질지는 공정위와 법원의 몫으로 남게 되었다.

경쟁법의 역외적용과 관련하여 국제법적 측면에서 지적할 것은 국가가 자국의 경쟁정책 을 실현하기 위하여 경쟁법을 역외적용할 필요성이 존재할 수 있으나 이 때에도 경쟁법의 역외적용은 국가관할권에 대한 국제법의 원칙과 한계 내에서 행사되어야 한다는 사실이다.

67) “한국의 공정거래위원회는 6개 해외기업들이 한국시장에 흑연전극봉을 판매함에 있어 가격을 담합한 것에 대해 과징금 부과 결정을 내리면서...이행이론과 효과이론의 논리를 구분 없이 결합한 것으로 보인다. 그러나 가격담합과 관련하여, 합의의 실행이 ‘대한민국에서 이루어지는 데도’ ‘대한민국시장에 영향을 미치지 않는’ 경우가 있는지는 의문이다. 그런 점에서, 이행이론 내지는 객관적 속지주의의 논리만을 동원하는 것이 더욱 논리적인 태도였을 것으로 생각된 다.” 金大淳, 『國際法論』, 제11판 (서울: 三英社, 2006), p. 329.

◀국문초록▶

한국에서 경쟁법의 역외적용은 2002년에 공정거래위원회에 의해 처음으로 인 정되었으며(공정위, 2002국협0250 사건), 동 사건에 대한 2006년 대법원의 판 결을(대법원, 2004두11275 사건) 통해 확인되었다. 또한 재판중에 이루어진 2004년 공정거래법의 개정(법률 제7315호)으로 “이 법은 국외에서 이루어진 행 위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용한다.”라는 제2조의 2를 신설하 여 경쟁법의 역외적용을 명문화하였다.

경쟁법 역외적용의 법적 근거로 공정거래위원회는 이행이론과 효과이론을 모 두 원용하였으며, 대법원은 공정위처럼 효과이론과 함께 이행이론을 원용하였는 지가 명확하지 않고, 신설된 공정거래법 제2조의 2는 이행이론에 대한 언급이 없다. 효과이론을 원용하는 경우에 이와 함께 이행이론을 원용할 필요가 존재하 는가?

EC 사법재판소가 효과이론을 지지하지 않고 이행이론을 통해 경쟁법의 역외 적용을 뒷받침하려는 시도는 미국의 효과이론이 근본적으로 국가관할권에 대한 국제법의 원칙 및 한계와 양립할 수 없다는 인식에 기초한다고 판단된다. 사실 미국의 효과이론은 국제관습법으로 확립되기에는 많은 구조적인 문제를 안고 있 다. 우선 효과이론이 객관적 속지주의에 기초한다고 주장하지만 객관적 속지주의 는, 행위의 효과가 그 구성요건요소인 경우를 제외하고, 적어도 구성요건요소인 행위가 발생하여야 한다는 점에서 단지 행위의 효과를 근거로 국가관할권을 주장 하는 효과이론과 구분되며, 미국의 국가기관에 불과한 국내법원이 국가간의 이익 을 형량하기에 적합한 기관인지에 대한 많은 비판이 있고, 행위지 국가의 경쟁정 책에 부합하고 동 국가에 의해 지지되는 행위도 효과이론에 의해 처벌의 대상이 될 수 있어 무제한적으로 적용되는 수동적 속인주의의 경우와 동일한 문제점을 안고 있으며, 효과이론을 미국 기업을 상대로 제3국이 적용하려는 경우에 미국이 이를 수용할 지가 명확하지 않아 상호주의적인 적용의 보장이 결여되어 있다. 따 라서 한국 경쟁법의 역외적용의 법적 근거로 효과이론과 함께 이행이론을 원용하 는 것은 이행이론의 취지에도 부합하지 않고 또한 현실적인 필요성이 무엇인지 반문하지 않을 수 없다. 즉 이행이론은 효과이론을 적용하지 않으려는 경우에 그 의미가 있다.

다른 한편으로 공정위의 심결은 양자를 모두 원용하고 있지만 실질적으로는 이행이론에 근거한 것으로 볼 수 있다. 실제로 공정위는 단지 합의의 효과가 아 니라 합의의 이행을 토대로 경쟁법의 위반여부를 검토하였음을 확인할 수 있다.

이런 점에서 공정위의 심결은 이행이론에 근거한 것으로 평가할 수 있는데, 이런 접근방법은 공정거래법 제2조의 2의 해석과 관련하여 의미가 있다. 즉 공정거래 법 제2조의 2를 해석하고 적용하는 과정에서 효과이론의 광범위한 적용이 초래 할 관련 당사국간의 관할권 충돌을 고려하고 경쟁법의 역외적용이 상시적으로 발 생하는 문제가 아니라는 점을 생각할 때 경쟁당국은 이행이론의 적용가능성을 검 토할 수 있고, 이 때 공정위의 심결은 하나의 선례가 될 수 있다. 또한 동법 하 에서 효과이론을 배제하고 실질적으로 이행이론을 적용한다 하더라도 이행이론 도 그 자체로 완벽한 체계를 갖고 있지 못하므로 경쟁당국은 관할권 행사시 관련 당사국의 이익을 고려하고 그들의 이해와 협력을 얻기 위한 노력이 필요하다는 점도 간과할 수 없다. 어쨌든 공정거래법 제2조의 2를 해석하고 적용하는 과정 에서 어떤 선택이 이루어질지는 공정위와 법원의 몫으로 남게 되었다.

경쟁법의 역외적용과 관련하여 국제법적 측면에서 지적할 것은 국가가 자국의 경쟁정책을 실현하기 위하여 경쟁법을 역외적용할 필요성이 존재할 수 있으나 이 때에도 경쟁법의 역외적용은 국가관할권에 대한 국제법의 원칙과 한계 내에서 행 사되어야 한다는 사실이다.

◀주 제 어▶

경쟁법, 역외적용, 관할권, 효과이론, 이행이론, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 공정거래위원회, 공정거래법