한국의 소유권법제를 논함에 있어서 우선 근대 이후 한국법제의 형성, 발전 에 있어서 일본의 절대적인 영향을 지적하지 않을 수 없다. 1945년 이전은 물 론 1945년 이후에도 한국의 입법, 법 이론은 일본의 선례를 참조하여 형성된 면이 크다. 소유권에 관련한 일련의 법제도 일본과 유사한 면을 지니고 있다.
(1) 1945년 이전
조선시대에 근대 소유권과 비슷한 법제나 관행이 있었는지에 대해서는 이견 이 있으나, 일반적으로 한국 근대소유권 법제는 일본민법의 내용을 한반도에 시 행함으로써 시작되었다고 여겨진다. 일본민법은 依用民法으로서 한국의 새 민 법이 제정되어 시행되는 1959년까지 한국에서 직접 적용되었다. 입법과 더불 어, 1912년에 시작한 토지조사사업을 통해 토지의 소유자가 확정되고 사적소유 제가 점차 정착하게 된다.58)
(2) 1945년 이후
① 한국 민법의 제정
1958년에 제정된 현행 한국민법은 일본민법을 기초로 하고 독일민법 등 기 타 민법을 참조하여 만들어졌다. 특히 재산법에 관해서는 일본민법의 내용을 토 대로, 일본민법의 문제점에 대해서는 당시 일본 민법학 이론을 참조하여 일부 수정, 보완하였다.59) “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용ㆍ수익ㆍ
58) 윤철홍, 1995, 앞의 책, 170∼190쪽.
59) 곽윤직ㆍ김재형, 2013, 『민법총칙(제9판)』, 박영사, 32쪽.
처분할 권리가 있다”(제211조). 소유권의 개념을 정한 이 조항은 프랑스민법의 영향을 받은 일본민법을 참조하여 제정한 것으로 알려져 있다.60) 이 조문과 더 불어 한국 민법의 기타 과련 규정을 통해, 프랑스민법과 독일민법에서 구현하고 있는 로마법상의 소유권 즉 사권으로서의 소유권에 관한 기본규정들이 한국에 서 마련되었다고 할 수 있다.
② 헌법의 제정과 개정
한국의 1948년 제헌헌법의 재산권보장 조항은 독일 바이마르헌법 및 일본국 헌법과 비슷한 내용으로 구성되었다. “a.재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로써 정한다. b.재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. c.공 공필요에 의하여 국민의 재산권을 수용ㆍ사용 또는 제한함은 법률의 정하는 바 에 의하여 상당한 보상을 지급함으로써 행한다”(제15조).
그러나 소유와 소유권 관련 헌법의 기타 조항을 보면, 독일헌법이나 일본국 헌법에 비하여 사회주의적 요소를 한층 강화한 내용을 포함하고 있음을 알 수 있다. 대표적인 예로 천연자원의 국유화 규정을 별도로 두었고 농지는 농민에게 배분하여야 한다고 하였다. “광물 기타 중요한 지하자원, 수산자원, 수력과 경 제상 이용할 수 있는 자연력은 국유로 한다. 공공필요에 의하여 일정한 기간 그 개발 또는 이용을 특허하거나 또는 특허를 취소함은 법률의 정하는 바에 의하여 행한다”(제85조). “농지는 농민에게 분배하며 그 분배의 방법, 소유의 한도, 소유 권의 내용과 한계는 법률로써 정한다”(제86조). 또한 공공성을 가진 기업을 국유 또는 공유로 하고 국방상, 국민생활상 필요에 의해 사영기업을 국유, 공유화할 있다고 하였다(제87조, 제88조).61)
그 후 여러 차례 헌법 개정을 통해 천연자원의 국유화, 농민에게의 농지배분
60) 윤철홍, 2011, 앞의 논문, 8쪽.
61) (사)한국헌법학회 편, 2013, 앞의 책, 826쪽.
및 기업의 국유화 규정은 전면적인 수정을 거치게 되었지만, 재산권보장 조항은 큰 변화 없이 현행 헌법으로 유지되었다.
③ 농지개혁
농지는 농민에게 분배하여야 한다는 제헌헌법의 규정에 근거하여 1949년에 농지개혁법이 제정된다. 농지개혁법은 耕者有田의 원칙하에 국가가 토지를 유 상으로 매수하고 유상으로 배분함으로써 대량의 자작농을 창설하고 토지에 대 한 농민들의 소유권이 실제로 보장받게 한 것이다.62)
2) 소유권 관련 법제
(1) 사권으로서 소유권
依用民法과 현행 민법에 규정된 사권으로서의 소유권은 일반적으로 물에 대 한 전면적이고 배타적이고 지배권으로 이해되고 있으나 소유권의 개념은 선험 적이고 추상적인 개념이 아니다. 각국의 소유권은 그 나라의 구체적인 법률 규 정, 특히 소유권 제한에 관한 규정에 근거하여 결정된다. 우선, 소유권은 한국 민법에서 규정된 여러 가지 제한을 동반한다. 여기에는 신의성실의 원칙, 권리 남용 금지의 원칙, 상린관계 및 정당방위와 긴급피난 등 규정이 포함된다.63) 그 외 민법 외의 기타 개별법을 통한 규제에 근거한, 소유권 내용과 행사에 관한 일련의 제한, 규제가 있다. 대표적인 예로 농지의 소유와 이용에 관한 농지 개혁법, 삼림소유에 관한 삼림법, 주택임대보호법 등이 있다. 이러한 법은 민법 전과 동격인 ‘법률’에 속하므로 소유권의 구체적인 내용과 한계를 구성함에 있 어서는 민법과 동일한 효력을 가지고, 개별 사항에 대한 적용에 있어서는 오히
62) 윤철홍, 1995, 앞의 책, 234∼240쪽.
63) 윤철홍, 1995, 앞의 책, 202∼206쪽.
려 민법에 대한 특별법으로서 우선적 지위를 차지한다.
(2) 기본권으로서 소유권
① 자유와 기본권
한국 현행 헌법은 일본국헌법과 마찬가지로 국민에게 보장되는 각종 ‘자유’,
‘인권’, ‘기본적인 인권’이라는 표현을 사용하고 있지만 ‘기본권’이라는 용어는 사용하지 않았다. 이는 제헌헌법 등 기타 헌법문서에서도 마찬가지다. 한국의 헌법 규정에서는 언급되지 않은 기본권은 애당초 독일헌법에서 생성된 법개념 이다.64) 독일법을 참조하여 제정된 1988년의 헌법재판소법에 처음으로 ‘기본 권’이라는 용어가 등장하였다. “공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌 법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”(제68조 제1항). 현재 한국의 헌법재판소 판례 및 교과서에서는 독일 헌법이론을 참조하여 헌법이 보장하는 국민의 자유와 권 리를 모두 기본권으로 지칭하고 있는데, 한국에서 독일개념인 ‘기본권’을 그대 로 사용하는 데에 대해서는 이론의 여지가 있다.65)
1949년 독일기본법은 헌법의 인권조항의 권리 성격을 부정한 전통적 법실증 주의에 대한 반성에 기초하여 기본권의 권리성을 보다 명확히 하였다. 모든 국 가권력은 인간존엄의 불가침에 대하여 이를 존중, 보호할 의무가 있고 각종 기 본권은 “직접 적용되는 권리로서 입법, 집행권 및 재판을 구속한다”(제1조).66) 국민들은 실정 헌법에 의하여 보장된 개인적 권리로서의 기본권이 침해된다고 인정될 때는 직접 국가에 대하여 방해배제의 청구 등을 요구할 수 있다. 여기서 기본권은 우선 방어권적 권리로 나타나다. 즉 국민의 자유영역이 우선 전제되고
64) 한수웅, 2017, 앞의 책, 376쪽.
65) 정종섭, 2011, 『헌법학원론(제6판)』, 박영사, 277쪽.
66) 독일기본법 조문은 필자가 번역한 것이다. 번역은 高田敏ㆍ初宿正典編訳, 2001,『ドイツ憲 法集(第3版)』, 東京：信山社의 일본어 번역문을 참조하였다.
국가권력이 이러한 영역을 제한, 침해 시에는 정당화가 필요하고 이를 넘어선 제한은 헌법적합성심사를 거쳐 헌법위반으로 판정되어 효력을 가지지 못한다.
이로써 헌법상 보장되는 기본권은 권리의 주체인 국민, 권리의 상대방인 국가, 권리 내용인 작위 또는 부작위 청구권 등 주관적 권리로서의 특징을 구비하게 된다. 기본권제한 법규에 대해서도 기본권 보호영역의 확정, 국가의 입법 등의 조치가 기본권에 대한 개입에 해당되는 여부의 판정 및 그러한 개입의 헌법적인 정당화 등 3단계심사를 거친다. 구체적으로 국가권력에 의한 기본권 제한의 위 헌성은 이른바 과잉금지 또는 비례원칙에 의해 판단된다. “과잉금지(비례명령)는 모든 기본권 제약에 타당한 ’제한의 제한’이 되었다. 이러한 테두리 안에서 이 원칙은 기본권 법익과 공공복리 간의 중요성 판단과 형량의 본질적 구성요소이 기도 하다”.67) 또한 전후 독일의 학설과 판례는 헌법의 기본권조항을 주관적 공권의 보장과 더불어 객관적 가치질서의 정립과 보장을 – 이는 반드시 특정한 제도의 보장에 한정되지 않는다 – 요구한다고 해석해왔다.68)
이러한 독일 이론에 참조하여 발전해온 한국의 통설적인 이론에 따르면, 소 유권을 포함한 재산권은 기본권으로서 즉 국가에 대한 국민의 방어권적 성격을 지닌 권리로 해석된다. 이에 따르자면, 헌법상의 소유권 또는 재산권은 헌법을 통해 국민들에게 보장되는 주관적인 공권으로서 헌법상의 개념이므로 법률상의 소유권 또는 재산권 즉 사권으로서의 소유권과는 반드시 동일한 개념일 수는 없다.69)
67) 클라우스 슈테른(Klaus Stern, 2004), 「과잉금지와 형량요청」, 『독일 기본권이론의 이해』, 김효전 옮김, 법문사, 380쪽.
68) 한수웅, 2017, 앞의 책, 425쪽.
69) 헌법상 권리와 법률상 권리의 관계에 대해서는 정종섭, 2011, 앞의 책, 287∼291쪽 참조.
② 재산권70) 조항의 해석
기본권 이론에 근거하여 한국 현행 헌법의 재산권 조항을 해석하더라도 일본 의 경우가 마찬가지로 난점이 생긴다. “a.모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. b.재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여 야 한다. c.공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”
국가는 재산권을 기본권으로 보장하지만 그 기본권의 내용과 한계는 국가가
국가는 재산권을 기본권으로 보장하지만 그 기본권의 내용과 한계는 국가가