한동대학교 법학부 송인호 교수
행정법 강의
2주차
<6> 통치행위
-법치행정의 원칙의 한계 또는 예외 문제
1. 의의
고도의 정치적 성격의 행위로서 사법심사에서 배제(제한)되는 행위
예; 선전포고, 국가의 승인, 조약의 해석
<6> 통치행위
-법치행정의 원칙의 한계 또는 예외 문제
2. 인정 실익
위와 같은 정치적 행위에 대해 사법심사를 배제
(제한). 따라서 행정소송, 헌법소송에서 개괄주
의를 취할 때 비로소 문제.
<6> 통치행위
-법치행정의 원칙의 한계 또는 예외 문제
3. 인정여부
가. 학설: 긍정설(권력분립, 자유재량행위), 부정 설(법치주의), 제한적 긍정
나. 판례: 계엄선포, 남북정상회담개최(대법원),
금융실명제(긴급재정경제명령), 사면, 파병결정,
수도이전(헌재)
<6> 통치행위
-법치행정의 원칙의 한계 또는 예외 문제
가. 헌법원리적 한계
나. 통치행위에 부수하는 행위
대법원: 남북정상회담 개최 자체는 사법심사의 예외, 그러나 사업대가 송금행위는 사법심사 대상임.
다. 기본권 관련성
헌재: 고도의 정치적 결단에 의한 행위라도 국민의 기본권침 해와 직접 관련되는 경우에는 심판대상(금융실명제, 행정수 도이전)
4. 한계
<7> 행정법의 일반원칙
*행정법의 법원 중 하나, 조리가 구체화된 것 - 헌법적 원칙- 위반한 법률도 위헌의 문제 발생.
*재량의 영역에서 재량의 일탈·남용의 판단 기준이 됨.
문제상황 –표창을 여러 번 수상한 모범공무원인 甲은 평소 친하게 지내던 지인과 술을 마시고 술에 취한 상태에서 지인이 집에 돌아갈 때 택시비에 보태 쓰라면서 건네준 2만원을 받은 것이 발각되어 뇌물수수의 건으로 파면처분을 받게 되었다. 이러한 처분은 적법한 처분인가 ?
*실무적 쟁점: 실무적으로 가장 문제가 많이 되며, 모든 행정 작용에서 문제될 수 있으나 침해적 행정처분의 위법성 검토에서 주로 문제가 됨(공무원 징계, 영업정지, 취소 등 제재적 행정처분에서 재량권의 일탈·남용의 문제).
<7> 행정법의 일반원칙
1. 비례의 원칙- “대포로 참새를 쏘아서는 아니 된다.”
가. 의의: 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단이 적 절한 비례의 관계에 있어야 한다.
나. 근거: 헌법 제37조 제2항 ‘필요한 경우’,
행정소송법 제27조 행정대집행법 제2조 다. 내용
(1) 적합성의 원칙: 행정 작용(수단)은 행정 목적 달성에 적합 한 수단이어야 한다.
-적합성: 법적, 사실적 유용성
- 실무, 소극적 심사. 위반되는 내용이 아니면 괜찮음. 예: ‘조 세’(수단)를 통한 부동산 값 안정- 문제!!
<7> 행정법의 일반원칙
1. 비례의 원칙- “대포로 참새를 쏘아서는 아니 된다.”
(2) 필요성의 원칙: 최소침해의 원칙- 채택된 수단은 다른 수 단들과 비교해서 개인의 권리를 최소한 침해하는 것이어야.
(3) 상당성의 원칙(협의의 비례의 원칙)- 달성하고자 하는 목 적(즉 공익)과 이를 위한 수단으로 인해 침해되는 사익을 비 교할 때 공익이 우월해야 한다. 공익과 침해되는 국민의 사익, 또는 제3자의 사익을 비교 형량할 때 공익이 우월해야.
라. 위반의 효과: 비례원칙 위반은 재량권 남용, 위법-무효 또 는 취소.
마. 구제: 항고소송, 국가배상 책임
<7> 행정법의 일반원칙
문제상황 –A 종교법인은 종교시설 건축예정지가 농지이어서 건축이 가능한지 의문이었으나 토지형질변경이 가능하다는 B 지방자치단체의 건축과장의 공적 견해표명을 신뢰하고 건 축준비를 하였으나 정작 토지형질변경신청을 하자 B지방자 치단체의 장은 우량농지 보전의 필요성을 근거로 이를 불허 하였다.
*실무적 쟁점: 법적안정성 VS 법률적합성의 원칙의 충돌 문 제임. - 적법할 수도 있는 행정처분이 신뢰보호원칙에 반한다는 이 유로 위법해짐!
<7> 행정법의 일반원칙
2. 신뢰보호의 원칙 : “전에 한 말과 다르잖아?!”
가. 의의: 행정청의 어떠한 행위(언동)의 정당성·존속성에 대 한 사인의 보호가치가 있는 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙 나. 근거: 법적안정성보호/ 행정절차법 제4조 제2항다. 요건 (1) 행정청의 선행 조치
- 행정청: 행정조직법상 의미가 아니라 실질적·기능적으로 판 단 - 선행조치: 적극적·소극적 ·명시·묵시·적법·불법 불문
*판례는 ‘공적인 견해 표명’이라는 표현을 많이 사용
다만, 일반론적 견해표명, 단순한 질의회신인 경우에는 적용 안됨
<7> 행정법의 일반원칙
2. 신뢰보호의 원칙 : “전에 한 말과 다르잖아?!”
(2) 사인의 보호가치 있는 신뢰
-예측가능성, 사실은폐한 신청, 사인에게 귀책사유(예, 허가처 분을 위법하게 취득한 경우)가 있는 경우는 인정 안됨.
(3) 사인의 행위
(4) 인과관계 -신뢰와 행위간의 인과관계 (5) 선행조치에 반하는 행정청의 후행 행위
(6) 신뢰보호의 필요성과 공익목적간의 형량- 요건이 아니라 한계로 보기도 함.
<7> 행정법의 일반원칙
2. 신뢰보호의 원칙 : “전에 한 말과 다르잖아?!”
라. 한계: 행정의 법률적합성의 원칙과의 관계- 동위설-비교 (이익)형량!
예) 세금을 부과하지 않았던 것이 잘못인 경우- 부과 가능?
공사익 비교 형량해서 판단!
마. 위반의 효과: 위법-무효 또는 취소 바. 구제: 항고소송, 국가배상 책임
<7> 행정법의 일반원칙
2. 신뢰보호의 원칙 : “전에 한 말과 다르잖아?!”
문제상황- A도의 경우 도 교육감이 도내 교사의 수급 상황 등 공익을 고려하여 도내 공립학교 교사의 근무지 발령을 재 량으로 할 수 있도록 관련 법령이 제정되어 있었으나 교사들 의 근무의욕 고취와 형평성 차원에서 A도 자체적으로 도내 공립학교 교사가 2년간 오지에서 근무하면 도시지역으로 전 보를 보내는 내부지침을 운영하고 있었다. 그런데 A도의 교 사인 B가 도내 오지에서 2년을 근무하였으나 A도의 교육감 은 도시지역이 아닌 다른 오지지역으로 또다시 전보발령을 하였음.
이러한 전보발령은 위법한가?
<7> 행정법의 일반원칙
3. 자기구속의 원칙 : “왜 나만 가지고 그래?!”
*실무적 쟁점 : 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 위반한 행 정처분의 위법성 문제에서 특히 문제가 됨. 행정규칙의 성격, 특히 법규명령 형식의 행정규칙과 결부되어 문제가 될 수도 있음.
<7> 행정법의 일반원칙
3. 자기구속의 원칙 : “왜 나만 가지고 그래?!”
가. 의의: 행정청이 동일한 사안에 대하여 제3자에 대해 한 것 과 동일한 결정을 상대방에게도 해야 한다는 원칙
나. 근거: 평등원칙 헌법 제11조/신뢰보호의 원칙
다. 요건: (1) 재량영역/ (2) 동일한 사안/ (3) 선례(행정관행)가 있어야, 재량준칙의 존재만으로는 부족(판례)/
라. 효과 : 재량준칙- 사안의 경우 대외적 구속력이 없는 행정 규칙(재량준칙)이 자기구속의 원칙에 따라 간접적으로 대외 적 구속력을 갖데 됨.
<7> 행정법의 일반원칙
3. 자기구속의 원칙 : “왜 나만 가지고 그래?!”
마. 한계:
(1) 불법에서의 평등은 인정되지 않음
-위법한 행정처분이 반복적으로 행해졌다고 해도(위법한 행 정관행이 있었다고 하더라도) 행정청에 대해 자기구속력을 갖게 된다고 할 수는 없음. 다만, 이 때 신뢰보호의 원칙은 위 법 영역에서도 적용가능.
(2) 새로운 결정의 필요성이 클 때(공사익 비교형량) 바. 위반의 효과: 위법-무효 또는 취소
사. 구제: 항고소송, 국가배상 책임
<7> 행정법의 일반원칙
3. 자기구속의 원칙 : “왜 나만 가지고 그래?!”
문제상황(1) -한동건설의 양덕지구내 10,000평에 이르는 대 단지 아파트 단지 건축(주택사업계획)을 승인하면서, 한동건 설 소유의 흥해 지역 농지 100평을 흥해초등학교 학생들의 교육과 복지를 위해 교육시설부지로 포항시에 기부채납하도 록 하는 부관을 부가한 경우.
문제상황(2)- 한동건설의 양덕지구내 10,000평에 이르는 대 단지 아파트 단지 건축(주택사업계획)을 승인하면서, 한동건 설 소유의 아파트 부지 10,000평 중 100평을 도로진입로로 포항시에 기부채납하도록 하는 부관을 부가한 경우.
<7> 행정법의 일반원칙
4. 부당결부금지의 원칙
*실무적 쟁점 : 주로 부관의 위법성 판단의 기준으로 문제 됨 (수익적 행정작용과 침익적 부관).
<7> 행정법의 일반원칙
4. 부당결부금지의 원칙
가. 의의: 행정청이 행정작용을 함에 있어서 실질적 관련성이 없는 상대방의 반대급부와 결부시키거나 의존케 해서는 안된 다는 원칙
나. 근거: 법치행정의 원칙, 행정의 예측가능성,
<7> 행정법의 일반원칙
4. 부당결부금지의 원칙
다. 요건 :
(1) 행정청의 행정작용
(2) 상대방에게 반대급부를 부과
(3) 실질적 관련성 없음(다음 둘 중 하나가 결여될 경우) -인과적(원인적) 관련성-직접적 인과관계가 있어야,
-목적적 관련성-행정청의 행정작용의 목적(수권목적)을 위해서 부 과되어야
(예, 유흥주점업허가 하며 도로질서유지 위한 일정한 의무 부과시, 유흥주점업의 관한 법인 식품위생법상의 목적인 ‘영업의 질서 유지’
에 ‘도로질서 유지’는 포함되지 않음! 부당결부금지원칙에 반함)
<7> 행정법의 일반원칙
4. 부당결부금지의 원칙
라. 위반의 효과: 위법-무효 또는 취소 마. 구제: 항고소송, 국가배상 책임
