<경찰조직론: 10주차 강의안>
경찰행정청의 권한 및 상호관계
1. 개 설
1) 권한의 의의
권한은 관할이라고도 하는데 이는 행정관청이 법령상 유효하게 국가의사 또는 판단 을 결정․표시할 수 범위를 말한다. 실정법은 직무범위 ․ 직무권한 등의 용어를 사용한다.
조직법적 의미의 권한 또는 일반적 권한이라고 할 수 있다. 이에 비해서 작용법적 으로는 행정청이 소속 행정주체를 위하여 일정한 행위를 할 수 있는 법적인 힘을 말한다. 작용법적 의미의 권한 또는 개별적 권한이라고 할 수 있다.
경찰행정청의 권한이란 조직법적인 의미에서는 경찰행정청이 유효하게 직무를 행할 수 있는 범위를 말하고, 작용법적인 의미에서는 경찰행정청이 국가를 위하여 일정 한 행위를 할 수 있는 법적인 힘을 말한다.
경찰법 제 11조 제3항에서 정하는 경찰청장의 권한이나 제14조 제2항에서 정한 지 방경찰청장의 권한은 조직법적인 권한이고, 도로교통법 제80조에서 정한 지방경찰 청장의 운전면허 발급권 및 취소ㆍ정지권은 작용법적인 권한이다.
2) 권한의 범위
행정청의 권한은 법규(원칙적으로 법률, 법률의 위임이 있는 경우에는 그 위임에 의한 법규명령)에 의하여 정해진다.
행정청의 권한의 범위는 그 행정청의 설치를 규정하는 법령(조직법)에 의하여 정해진다.
그러나 국민을 상대로 구체적인 행위를 할 수 있는 권한은 개별적으로 행정작용의 근거 를 정하는 법령(작용법)에 의해서 정해진다. 예를 들면 지방경찰청장의 권한은 경찰법이 그 대강을 정하고 있지만 이를 근거로 지방경찰청장이 운전면허를 발급하거나 취소ㆍ정 지할 수 없고, 도로교통법의 규정에 의해서 비로서 운전면허 발급 및 취소ㆍ정지권한이 부여되는 것이다.
행정청의 권한은 법령에 의하여 정해지므로 행정청이 그 스스로 그 권한을 변경하 지는 못한다.
3) 권한의 한계
(1) 사물관할(사항적 한계)
행정작용을 할 수 있는 권한은 목적과 성질 및 중요도에 따라 각 행정청에 배분된다. 그 결과로 행정청의 권한에는 사항적으로 일정한 한계가 있으며, 이를 권한의 사항적 한계
또는 사물관할이라고 한다.
예를 들면, 운전면허의 발급은 지방경찰청장의 사물관할에 속하며, 감독청인 경찰청장은 운전면허의 발급에 관하여 지방경찰청을 감독할 수는 있으나 스스로 운전면허를 발급할 수는 없다.
(2) 지역적 한계
중앙행정기관은 전국을 관할구역으로 하므로 그 권한에는 지역적 한계가 없으나, 지방행 정기관(국가의 지방행정기관, 지방자치단체의 행정기관)은 그 관할구역이 정해져 있으므 로 그 구역 안에서만 권한을 행사할 수 있는 것이 원칙이다. 이러한 한계를 지역적 한계 또는 토지관할이라고 한다.
예를 들면, 경찰청장은 중앙행정기관이므로 전국에 걸쳐서 그 권한을 행사할 수 있으나, 지방경찰청장 및 경찰서장은 지방행정기관으로서 원칙적으로 그 관할구역 안에서만 권 한을 가진다.
(3) 대인적 한계
행정청의 권한이 미치는 인적 범위가 한정되어 있는 경우에 이를 권한의 대인적 적 한 계 또는 대인관할이라고 한다.
예를 들면, 특별경찰집행기관인 헌병은 원칙적으로 군인ㆍ군무원에 대해서만 경찰권을 행사할 수 있는 것이 그 예이다.
4) 권한의 효과
행정청이 권한의 범위내에서 행위를 하면 그 행위는 소속 행정주체인 국가의 행위로서 효과를 발생한다. 일단 국가의 행위로서 효과가 발생하면 행정청 구성자가 교체되더라도 그 효력에 영향을 미치지 않으며, 행정청 자체의 폐지ㆍ변경이 있더라도 역시 효력은 영 향을 받지 않는다.
예를들면, 지방경찰청장이 운전면허를 취소한 뒤에 지방경찰청장이 교체되거나 지방경 찰청 자체가 폐지되더라도 운전면허취소처분의 효력에는 영향이 없다.
행정청이 권한 외의 행위를 하면 그 행위는 무권한의 행위로서 위법이며, 원칙적으로 무 효이다.
예를 들면, 운전면허를 발급하는 것은 지방경찰청장의 권한이므로 경찰청장이나 경찰서 장이 발급한 운전면허는 무효이다.
2. 권한의 대리
1) 의 의 (1) 개 념
경찰행정청의 권한의 대리란 경찰행정청의 권한의 전부 또는 일부를 다른 경찰행정
기관이 행사하고 그행위가 원래의 권한 있는 경찰행정청의 행위로서 효과를 발생하 는 것을 말한다. 이 경우 원래의 권한 있는 행정청을 피대리관청, 그 권한을 대리행 사하는 기관(보통은 보조기관 때로는 하급관청)을 대리기관이라고 한다.
즉, 권한의 대리란 행정관청의 권한의 전부 또는 일부를 다른 행정기관 또는 보조 기관이 피대리청을 위한 것임을 표시하여, 자기의 이름으로 행사하고 그 행위의 법 률적 효과는 피대리청의 행위로서 효과를 발생하는 것을 말한다.
실정법상으로는 직무대행 또는 직무대리라는 용어를 사용하는 것이 보통이다.(예를 들면, 경찰법 제12조의 2항, 제15조의 2항)
제12조의 2항 차장은 경찰청장을 보좌하며, 경찰청장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대행한다.
제15조의 2항 차장은 지방경찰청장을 보좌하며 소관사무를 처리하고 지방경찰청장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대행한다.
※ 피대리기관: 경찰청장, 대리기관: 경찰청차장, 위임관청: 경찰청장, 피위임관청(수임): 지방청장 (2) 구별개념
① 내부위임
행정청이 법령의 근거없이 특정한 사무를 처리할 권한을 실질적으로 하급기관(하급 행정청 또는 보조기관)에 위임하면서, 대외적으로는 위임청의 이름으로 그 권한을 행사하게 하는 것을 말한다.
법령의 근거가 없고 따라서 사실상 수임기관이 권한을 행사하면서도 자신의 이름으 로 행사하지 못하고 위임청의 한다는 점에서 권한의 위임과 차이가 있고, 대외적으 로는 위임청의 권한행사로 간주된다.
만일 수임기관이 내부위임 받은 권한을 자신의 이름으로 행사하면 무권한 행위로서 무효로 된다.
② 대 표
대표자인 행정청의 행위가 직접 국가 또는 지방자치단체의 행위가 되는 점에서 대 리와 구별된다. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송에 있어서 법무부장관이 국가를 대표하는 경우, 감사원장이 감사원을 대표하는 경우 등이 이에 해당한다.
③ 위임전결
행정청의 권한 중 의사결정권(결재권)을 보조기관에 실질적으로 위임하되, 대외적인 권한행사는 행정청의 이름으로 하는 것을 위임전결 또는 전결이라고 한다.
운전면허의 발급이 법률상 지방경찰청장의 권한이지만 그 발급여부를 보조기관인 차장이나 담당과장이 결정하되 대외적으로는 지방경찰청장의 이름으로 면허를 발급 하는 것이 그 예이다.
위임전결제도는 한국의 행정조직법이 행정청제도, 즉 행정에 관한 대외적인 권한행 사를 모두 행정청의 이름으로 하도록 하고 있는 제도를 채택하고 있으면서도 실제
로 행정이 그 권한에 속한 모든 행위를 스스로 결정하는 것이 불가능한 까닭에 법 률상 권한의 소재와 행정의 능률성의 요청을 조화시키기 위하여 실무상 관행으로 행하여져 왔다.
위임전결이 있더라고 법적으로 행위자는 여전히 행정청이며, 모든 법적인 책임도 행정청이 진다는 점에서, 권한의 실질적인 이전을 의미하는 위임과 다르다.
따라서 법적으로 내부위임과 차이가 없고, 단지 내부위임은 주로 하급행정청에 대 하여 행해지나 위임전결은 보조기관에 대하여 행해진다는 점에서만 차이가 있다. 따라서 법률의 근거를 요하지 않고 행정규칙을 근거로 하여도 무방하다. 사무관리 규정은 위임전결사항을 훈령 또는 지방자치단체의 규칙으로 정하도록 규정하고 있 다.
④ 대 결
대결이란 결재권자가 휴가ㆍ출장 기타의 사유로 결재할 수 없는 경우에 그 직무를 대리하는 자가 결재하는 것을 말하며, 내용이 중요한 문서에 대하여는 결재권자에 게 사후에 보고하여야 한다(사무처리규정 제16조 3항). 즉, 대결이란 행정관청구성자 의 일시 부재시 보조기관이 사무처리에 관한 결정을 외부에 표시함이 없이 본래의 행정청의 이름으로 결재하는 경우를 말한다.
역시 대외적으로는 행정청의 이름으로 권한이 행사된다는 점에서 권한의 위임과 구 별된다.
2) 권한대리의 종류
권한의 대리에는 대리권발생의 원인에 따라 수권대리(임의대리)와 법정대리가 있다.
(1) 수권대리(授權代理)(임의대리)
① 의 의
수권대리란 피대리관청(본래의 행정청)의 일방적 수권행위에 의하여 대리관계가 발 생하는 경우를 말한다. 이를 임의대리․위임대리라고도 한다. 즉, 본래의 행정청이 다른 기관에 대하여 자기를 대리하여 그 권한의 일부를 행할 권능을 부여하는 것이 다.
② 법적 근거
수권대리는 권한의 이전을 가져오는 것이 아니므로 위임과는 달리 법률에 특별한 규정을 요하지 않는다.
③ 대리권의 행사와 범위
대리권의 행사는 대리관청이 대리관계와 피대리관청(본래의 관청)을 명시하여 의사 표시를 하여야 한다.
대리권은 수권행위에 의해서 정하여지는 것이 원칙이다. 그리고 수권은 반드시 권 한의 일부이어야 하고, 전부대리는 허용되지 않는다.
④ 대리행위의 효과
대리관청의 행위는 법률적으로 본래의 관청(피대리관청)의 행위로 귀속된다.
(2) 법정대리(法定代理)
① 의 의
법정대리란 행정관청이 사고 등으로 부재 하는 경우에 법률의 규정에 따라 다른 행 정기관이 본래의 행정관청의 권한의 전부를 당연히 대행하거나 일정한 자의 지정에 의하여 행하는 것을 말한다.
② 법적 근거
법정대리에 대한 법적 근거로는 헌법 제71조, 정부조직법 제7조2항, 제12조 2항 등 이 있다.
③ 법정대리의 종류
㉠ 협의의 법정대리
협의의 법정대리는 누기 대리기관이 되는가에 따라 법령이 정하는 자가 당연히 대 리기관이 되는 경우를 협의의 법정대리라고 한다. 즉, 법령에 대리인이 명시되어 있 으므로 법정사실의 발생과 더불어 당연히 대리관계가 형성되는 경우를 뜻한다. 지 정대리와의 차이점은 대리자에 대한 별도의 지정이 필요치 않다는 것이다.
경찰법 제12조 2항에 의하여 경찰청장의 유고시 경찰청 차장이 그 직무를 대행하는 경우가 이에 해당한다.
㉡ 지정대리
지정대리는 법령이 정한 자가 지정하는 자가 대리기관이 되는 경우를 말한다. 즉, 법정사실이 발생한 경우에 일정한 자가 다른 자를 대리관청으로 지정함으로써 대리 관계가 발생하는 경우를 말한다.
서리(署理)
㉠ 피대리관청의 구성자가 궐위된 경우에 법정의 대리기관이 아닌 자로서 임시로 피대리 관청의 직무를 행하는 자(보통은 후임자로 지명된 자)를 서리라고 한다.
㉡ 국무총리가 궐위된 경우에 후임 국무총리 지명자가 국회의 임명동의를 받기 전에 국무 총리의 직무를 행하는 것이 그 예이다.
㉢ 서리도 피대리관청 구성자가 궐위되어 있다는 점을 제외하고는 권한의 대리와 대를바 없으며, 지정대리의 일종이라고 보는 것이 통설이다.
④ 대리권의 범위와 효과
대리기관은 피대리관청의 권한을 자기이름으로 그러나 피대리관청의 권한임을 표시하 여 행사한다. “경찰청장 직무대리 경찰청차장 김포돌” 혹은 “교장 대리 교감” 등으로 표시한다.
대리기관이 행한 행위는 피대리관청의 행위로서 효과를 발생한다. 따라서 대리기관이 행한 행위에 대해서도 행정심판의 피청구인 또는 행정소송의 피고가 되는 것은 피대 리관청이다.
대위행위에 대한 책임은 기관으로서의 책임과 기관구성자인 공무원의 책임을 구별하 여야 한다.
대리행위의 잘못에 대한 공무원법상ㆍ민사상 및 형사상의 책임은 실제로 행위를 한 대리기관 구성자가 진다. 그러나 국민에 대한 법적 책임은 피대리관청 구성자의 사고 여부와 관계없이 피대리관청이 진다.
예를 들면, 경찰청장의 사고로 경찰청 차장이 경찰청장을 대리하여 행한 처분에 대하 여 행정소송이 제기되는 경우에 피고는 경찰청장이 된다.
3. 권한의 위임 1) 권한위임
(1) 의 의
경찰행정청의 권한의 위임이란 경찰행정청이 법령상의 권한을 법령에 근거하여 다른 기관에게 실질적으로 이전하여 그 다른 기관이 자기 이름과 자기책임으로 행사하게 하는 것을 말한다. 즉, 권한의 위임이란 행정관청이 그의 권한의 일부를 법령에 근거 하여 다른 행정기관, 즉 하급관청 또는 보조기관에 위양하여 수임기관의 권한으로 행 사하게 하는 것을 말한다. 지휘․감독관계에 있는 행정관청간에는 협의의 위임이라 하 고, 대등기관간에는 위탁이라고도 한다. 권한의 위임은 실질적으로 권한이 수임기관에 게 이전되어 수임자가 자기책임으로 자기이름으로 권한을 행사한다. 대리의 경우에는 대리기관은 일시적으로 피대리관청의 권한을 행사할 뿐, 권한자체는 여전히 피대리관 청의 것이라는 점에서 본질적인 차이가 있다.
위임은 위임청의 권한이 위임됨으로써 타행정기관(수임청)의 권한이 되고 동시에 위임 청은 권한을 상실하지만, 대리의 경우에는 권한 그 자체가 이양되는 것은 아니다.
위임은 법령상 정하여진 권한분배를 변경하는 것이므로 법령상 근거를 요하지만, 대리 (특히 수권대리)의 경우에는 반드시 법령의 명시적 근거를 요하지는 않는다.
위임에 있어서의 수임자는 하급기관이 되고, 대리의 경우에는 보조기관이 대리인이 되 는 것이 일반적이다.
(2) 법적 근거와 위임의 방식
권한의 위임에는 반드시 법령의 근거를 요한다. 일반적 근거로서 정부조직법 (제6 조), 행정권한 위양․위탁에 관한 규정, 지방자치법(제95조)이 있고, 그밖에 많은 개별적인 법률규정들이 있다. 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 정부조직법 제6조 를 근거로 권한을 위임할 수 있다.
법률에서는 위임할 수 있다는 근거규정만을 두고, 그 근거에 의하여 법규명령(지방 자치단체의 경우에는 조례 또는 규칙)에서 직접 위임되는 권한과 위임의 상대방을 정하는 것이 보통이다. 총포ㆍ도검ㆍ화약등단속법 제68조에 근거하여 동법 시행령 제83조에서 경찰청장의 권한 중 엽총 등의 제조업허가권 등을 지방경찰청장에게 위 임하고 있는 것이 그 예이다.
위임에는 수임기관에의 통지가 있어야 한다. 그리고 권한의 전부 또는 주요부분에 관한 위임은 허용되지 않는다.
(3) 위임의 효과
권한이 위임되면 수임기관은 자기 이름으로 그리고 자기책임으로 위임받은 권한을 행사한다. 따라서 그 권한행사에 따른 내부적인 책임만이 아니라 대외적인 책임도 수임기관이 진다.
예를 들어, 경찰청장으로부터 엽총 등 제조업의 허가권을 위임받은 지방경찰청장이 위임받은 권한을 행사하여 허가처분을 하면, 그 허가에 대한 행정소송의 피고도 지 방경찰청장이 된다. 즉 권한이 실질적으로 수임기관에 이전하는 것이다.
즉, 권한의 위임에 의해 위임청은 당해 위임사항을 처리할 수 있는 권한을 상실하 고, 그 권한은 수임청의 권한으로 된다. 따라서 수임청은 자기의 이름으로 권한을 행사하며, 쟁송법상으로도 수임기관이 직접 피고․피청구인이 된다.
그러나 위임청이 수임청에 대한 지위․감독할 지위까지 상실하는 것은 아니므로 수 임청의 위임사무처리가 위법․부당한 경우에는 위임청이 이를 취소하거나 중지시킬 수 있다
(4) 권한의 위임과 대리의 비교
구 분 권한위임 권한대리
공통점 경찰관청의 권한을 타인이 대신하여 행사한다는 점에서 공통점
차 이 점
권한 귀속
경찰관청의 권한이 피위임관청에 이전되어 수임자의 권한으로 된다.
경찰관청의 권한이 다른 행정가관 에 이전되지 않는다.
법령 근거
경찰관청의 권한이 이전되기 때문에 반드시 법령의 명시적 근거를 필요
법령상의 근거를 요하지 않는다.(임 의대리)
기관
지위 수임기관은 하급관청이 주로 된다. 대리기관은 보조기관이 되는 것이 보통이다.
파고 적격
권한위임을 한 행정행위에 대한 항고소송의 피고는 수임관청(피위임관청)이 된다.
권한대리를 한 행정행위에 대한 항 고소송의 피고는 피대리관청이 된 다.
4. 경찰행정청 상호간의 관계 1) 상하관계
상하관계란 원래 동일 행정주체, 동일계통에 속한 상급행정관청과 하급행정관청 간의 관계를 의미한다. 그 내용은 권한의 위임관계와 감독관계를 중심으로 한다.
상급행정청은 하급행정청에 대하여 일반적인 감독권을 가진다. 실제로 행정청의 설치 를 규정하는 법령에서 하급행정처에 대한 감독권을 규정하는 것이 보통이다.
권한의 감독이란 하급관청의 권한행사에 대한 적법성과 합목적성을 확보하고, 국가의 사의 통일을 도모하기 위한 통제적 작용을 말한다.
감독권은 상급관청이 하급관청에 대하여 일반적으로 가지는 권한이다. 따라서 개별적 인 법령에 근거가 있어야 할 필요는 없다.
그러나 일반적이고 추상적인 조직법적 근거는 필요한데, 경찰법 제11조, 제14조등에 상급경찰관청의 지휘․감독권을 규정하고 있다.
경찰법 제11조 3항 경찰청장은 경찰에 관한 사무를 통할하고 청무를 관장하며, 소속공 무원 및 각급 경찰기관의 장을 지휘ㆍ감독한다.
경찰법 제14조 2항
지방경찰청장은 경찰청장의 지휘ㆍ감독을 받아 관할구역안의 경찰사 무를 관장하고 소속 공무원 및 소속 경찰기관의 장을 지휘ㆍ감독한 다.
감독권의 구체적인 내용은 개별법령에 규정된 것도 있으나 개별적인 근거규정이 없더 라도 감독권의 내용에 당연히 포함되는 일반적인 감독권의 내용은 감시권ㆍ훈령권ㆍ 승인권ㆍ취소정지권 및 주관쟁의 결정권의 5가지가 있다.
(1) 감시권
상급행정청이 하급행정청의 사무처리상황을 파악하기 위하여 감사ㆍ조사를 하거나 보고를 받는 등의 권한을 말한다. 즉, 감시권이라 함은 하급관청으로부터 업무를 보 고 받거나, 실제로 사무감사를 행하는 권한을 말한다.
감시권의 발동에는 특별한 법적 근거를 요하지 않는다. 감시권은 원칙적으로 사전 적․예방적 감독수단이지만, 예외적으로 사후적․교정적 감독수단이 되는 경우도 있다.
(2) 훈령권
훈령권이란 상급행정청이 하급행정청의 권한행사를 지휘하기 위하여 훈령을 발할 권한을 말한다. 그리고 상급행정청이 하급행정청의 권한행사를 지휘하기 위하여 발 하는 명령을 훈령이라고 한다.
훈령권은 감독권의 중추적 수단으로서, 개별법령의 근거를 요하지 않는다.
훈령은 원래 상급행정청이 하급행정청의 권한행사를 일반적으로 지휘하기 위하여 발하는 명령을 의미하며, 그러한 의미에서 처분이 아니라 규범의 성질을 가진다. 법 적형식에 있어서는 행정규칙의 일종이다.
훈령은 예방적 감독의 수단이다. 그러나 지시가 훈령에 포함되기 때문에 지시는 예 방적 수단으로도 교정적 수단으로도 사용될 수 있다.
하급행정청의 권한에 속하는 특정한 처분을 하거나 하지 말도록 하는 지시는 전자의 예이 고, 하급행정청이 행한 특정한 처분의 위법ㆍ부당을 이유로 그 취소를 명하는 지시는 후 자의 예이다.
훈령은 행정규칙의 대표적 형식이다. 훈령이 법규의 성질을 가지고 있는가가 문제 가 되는데 행정규칙은 그 자체로서는 법규라고 할 수 없는 것으로 정리가 되었다.
① 훈령과 직무명령
행정청이 행정기관의 구성원인 공무원에 대하여 그 직무에 관하여 발하는 명령을 직무명령이라고 한다. 출장명령, 당직명령 등이 그 대표적인 예이다.
훈령은 행정기관에 대한 명령이므로 발령자인 상급행정청의 구서어자나 수명자인 하급행정청 구성자에 변경이 있더라도 계속하여 효력을 가진다. 그러나 직무명령은 공무원에 대한 명령이므로, 수명자인 공무원에게만 효력이 있으며, 그 공무원이 공 무원의 지위를 상실하거나 발령자의 감독권이 미치지 않는 다른 행정관서로 전보된 경우에는 효력을 상실하고, 또한 그 공무원의 후임자에게는 효력을 미치지 않는다.
훈령은 하급행정청의 권한행사를 지휘하는 것을 내용으로 하지만, 직무명령은 소속 공무원의 직무수행에 관한 명령으로서, 직무수행과 관련이 있는 한 공무원의 근무 기타 생활행동에 대해서도 규율할 수 있다. 출근시간에 관한 명령이나 근무중의 복 장에 관한 명령 등이 이에 속한다.
훈령은 직무명령의 성격을 동시에 가진다(그 역은 성립하지 않는다).
행정기관에 대한 명령은 결국 행정기관의 구성자인 공무원이 이행하여야 하므로 공 무원에 대한 명령의 성질도 겸하는 것이다. 따라서 훈령에 위반하면 결국 그 수명 장인 행정기관을 구성하는 공무원에게 징계책임을 묻게 된다.
구 분 훈 령 직무명령
기본적 성격 경찰기관에 대한 명령 경찰공무원 개인에 대한 명령
발령자․수명자 상급관청의 하급관청에 대한
명령 상관의 하급자에 대한 명령
구속의 대상 경찰기관의 의사를 구속 경찰공무원 개인의 의사를 구속
효 력 경찰기관의 구성이 변경․교 체되어도 유효
경찰공무원의 변경․교체에 의해 당연히 효력을 상실
규율범위 하급경찰기관의 권한행사에 대하여 가능
직무사항 외에 객관적으로 직무수행에 필 요하다고 인정되는 경찰공무원의 일상생 활에 대해서도 관여
양자의 관계 훈령은 동시에 직무명령으로서의 성질을 갖게 되지만, 직무명령은 훈령 으로서의 성질을 당연히 갖는 것은 아니다.
② 훈령의 종류 훈령의 종류
협의의 훈령 사무관리의 규정을 더 세분하여 상당한 장기간에 걸쳐 하급기관이 권한행 사를 일반적으로 지시하기 위하여 발하는 명령
지시 하급기관에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 발하는 명령
예규 법규문서 이외의 문서로서 반복적 행정사무의 기준을 제시하는 문서 일일명령 당직ㆍ출장ㆍ특근 및 각종 휴가 등 일일업무에 관한 명령
③ 훈령이 형식
훈령은 행정규칙의 일종이므로 특별한 형식을 요하지 않는다. 따라서 구두로도 가 능하다. 그러나 실무상으로는 협의의 훈령과 예규 및 지시로 구분하여, 협의의 훈령 은 조문형식 또는 시행문형식으로 , 예규 및 지시는 시행문형식으로 작성하도록 하 는 등 일정한 형식을 따르도록 하고 있다(사무관리규정 시행규칙 제2조 제2항).
다만 이러한 규정은 훈시규정에 불과하고 이러한 형식을 갖추지 않았다고 하여 훈 령이 아니라거나 훈령으로서의 효력이 없다고 할 수 없다.
④ 훈령의 발령절차
훈령은 특별한 절차를 거치지 않고 발령권자가 수명자에게 통지함으로써 성립하고, 훈령자체에서 따로 효력발생일을 규정하지 않는 한 성립 즉시 효력을 발생한다. 일반국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 정하거나 일반국민에 대하여 구속력을 가지 는 것이 아니므로 공포를 요하지 않는다.
다만 실무상으로는 중앙행정기관의 훈령은 관보에 훈령란이 있어서 거기에 게재되 는 것이 보통이다(관보규정 제3조 1항 8호).
⑤ 훈령의 요건과 흠
훈령이 유효하게 성립하기 위해서는 형식적 요건과 실질적 요건을 갖추어야 한다.
훈령의 형식적 요건 훈령이 실질적 요건
ⓐ 감독권을 가진 행정청이 발할 것
ⓑ 하급행정청의 권한에 속하는 사항에 관하 여 규율할 것
ⓒ 규율의 내용이 하급행정청의 직무상 독립 이 보장된 사항에 관한 것이 아닐 것
ⓐ 법령에 위반하지 않을 것
ⓑ 공익에 적합할 것
ⓒ 내용이 확정될 것
ⓓ 규율 내용이 실현가능할 것
훈령이 위의 요건을 갖추지 못하면 위법한 훈령으로서 무효이다. 그 위법이 중대ㆍ 명백여부에 관계없이 위법하면 항상 무효라는 점에서 국민을 상대로한 행정행위(처 분)가 흠(하자)있는 경우와는 큰 차이가 있다. 흠있는 행정행위에 대해서는 취소라 는 제도가 있지만, 훈령에 대해서는 취소라는 제도가 없기 때문이다.
⑥ 하급행정청의 심사권
훈령의 수명자인 하급행정청은 훈령의 위법여부에 관하여 심사를 할 수 있는지가 문제된다. 형식적 요건의 구비여부에 관하여는 하급행정청에 심사권이 있고, 따라서 형식적 요건을 갖추지 못한 훈령에 대하여 하급행정청은 복종을 거부할 수 있다. 실질적 요건의 심사에 관해서는 명백한 위법 내지 불법한 명령인 경우에는 복종을 거부할 수 있다.
관련판례
하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나, 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같은 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이미 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다(대판 1988. 2.23, 87도 2358)(김남진, 경찰행정법(서울: 경세원, 2002), p. 53).
⑦ 훈령의 효력
훈령은 행정규칙의 일종으로서 국민이나 법원에 대한 구속력은 없다. 따라서 하급 행정청이 훈령에 위반하여 국민을 상대로 행정작용을 하더라도, 그것만으로는 그 행정작용이 위법으로 되지는 않는다.
그러나 훈령에 위반한 행정작용이 평등원칙 등의 행정법의 일반원칙을 위반한 결과 가 되어 결과적으로 그 행정작용이 위법하게 되는 경우는 있을 수 있다.
훈령은 행정조직 내부에서는 구속력이 있다. 따라서 하급행정청이 훈령에 위반하여 권한을 행사한 경우에는 그 행정청의 구성자 또는 실제로 업무를 처리한 공무원이 복종의무 위반을 이유로 징계책임을 질 수 있다.
⑧ 훈령이 경합
내용이 서로 모순되는 2이상의 상급관청의 훈령이 경합된 때에는 주관상급관청의 훈령에 따라야 하며, 주관상급관청이 불명확한 때에는 주관쟁의방법으로 해결한다.
서로 상하관계에 있는 상급관청의 훈령이 경합된 때에는 행정조직의 계층적 질서가 서야 하기 때문에 직근상급관청의 훈령에 따라야 한다.(통설, 박윤흔교수 등)
통설은 직근상급행정청의 훈령이 우선한다고 보고 있다. 그러나 통설이 논거로 드 는 행정조직의 계층적 질서 바로 그것에 비추어, 상위의 행정청의 훈령이 하위의 행정청의 훈령에 우선한다고 본다(최영규교수)
행정규칙의 법규성 문제
㉠ 행정규칙은 그 자체로서는 법규라고 할 수 없다. 따라서 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사 항(법규사항)을 정할 수 없는 것은 물론, 원칙적으로 국민이나 법원에 대하여 구속력을 가 지지 안하고, 다만 행정조직 내부에서만 구속력을 가질 뿐이다.
㉡ 다만 예외적으로 훈령에 의한 취급이 관행화될 경우에는 그러한 훈령은 헌법상의 평등 원칙(혹은 신뢰보호의 원칙)을 전환규범으로 하여 간접적으로 법적 구속력을 갖는다. 또한 훈령은 관행화되어 국민의 법적 확신을 얻은 때에는 관습법으로 성립하여, 평등원칙의 매 개없이 법적 구속력을 갖는 경우도 있다.(박윤흔, 전게서, p. 51.)
㉢ 행정기관은 내부적으로 행정규칙을 따라야 할 법적 의무를 지고 실제에 있어서도 행정 기관은 행정규칙에 따라서 행정을 행한다. 따라서 행정규칙은 대외적으로 사실상 구속력 있는 규범으로 작용한다. 그러나 행정규칙이 대외적으로 법적 구속력을 갖는가 하는 문제 는 별개의 문제이다. 행정규칙의 대외적인 법적 구속력이란 국민이 행정행위가 행정규칙 에 위반하였다는 것을 이유로 행정행위의 위법을 주장할 수 있는가 하는 것과 행정규칙이 법원에 대하여 재판규범이 되는가 하는 문제이다.
ⓐ 조직규칙에 대하여는 대외적 구속력을 인정하고 있다. 박윤흔 교수는 ‘조직규칙이 정하 여지면 그 성질상 행정기관은 그에 따라 대외적으로 권한행사를 하는 것이므로 국민에 대 하여 직접적인 법규적 효력을 갖는다고 볼 수 있다’라고 한다.
ⓑ 재량준칙은 평등원칙을 매개로 하여 간접적으로 대외적인 구속력을 갖는다고 보는 것 이 다수의 견해이다. 판례의 태돈느 평등원칙을 매개로 재량준칙의 간접적인 대외적 구속 력을 인정하는 다수설의 견해와 유사하다. 즉, 재량준칙에 따라 동일한 내용의 처분이 반 복된 경우에 특별한 사유없이 특정한 자에게 그 재량준칙을 적용하지 않고 재량준칙의 내 용과 다른 처분을 하는 것은 평등원칙에 반하여 위법한 처분이 된다.
(3) 주관쟁의 결정권
행정청 간에 권한에 관하여 다툼이 있는 경우에 두 행정청에 공통된 상급행정청이 결정하는 권한을 말한다.
행정청 간의 권한에 관한 다툼을 주관쟁의 또는 권한쟁의라고 하며, 서로 자기의 권한이라고 주장하는 적극적 주관쟁의와 서로 자기의 권한이 아니라고 주장하는 소 극적 주관쟁의가 있다.
즉, 주관쟁의 결정권은 예방적 감독수단으로써, 하급관청간의 주관권한에 관한 쟁의 가 있을 때 상급관청이 이를 결정하는 권한이다(행정절차법 제6조 2항).
행정청은 행정주체의 기관일 뿐 권리주체가 아니며, 주관쟁의는 권한에 관한 다툼이지 권리․의무에 관한 분쟁, 법률적 쟁송이 아니다. 따라서 주관쟁의는 행정쟁송의 대 상이 아니고, 행정조직 내부에서 감독권의 작용을 통하여 해결될 문제이다.
지방의회와 지방자치단체의 장 사이의 권한쟁의는 대법원이 재판하고(지방자치법 제98조 2항, 제99조 2항, 제159조 3항․5항), 정부와 지방자치단체간 또는 지방자치 단체 상호간의 권한쟁의는 헌법재판소가 심판하는 것(헌법재판소법 제62조 1항 2 호․3호) 등이 그 예이다.
(4) 인가권(승인권)
① 의의
상급행정청이 하급행정청에 대하여 권한을 행사하여 어떤 행정작용을 하기 전에 사 전에 상급행정청의 승인을 받도록 요구하는 경우가 있다. 이를 승인권 또는 인가권 이라고 한다. 예방적 감독의 강력한 수단이다. 즉, 하급관청의 권한행사에 적법성과 타당성을 보장하기 위한 예방적 감독수단이다. 여기서 인가는 조직법상의 인가이므로 행정행위로서의 인가와는 다르다.
감독권행사로서의 인가는 행정행위가 아니라 행정의 내부적 행위에 불과하다. 따라 서 하급행정청은 상급행정청의 승인 거부에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 없다. 다 만, 법률이 기관소송을 제기할 수 있도록 규정한 경우는 예외이다.
② 승인의 효력
승인권이 법령에 규정된 경우에 상급행정청의 승인없는 하급행정청의 권한행사는 위법이다. 그 권한행사가 국민에 대한 처분인 경우, 그 처분으로 인하여 법률상 이 익을 침해받은 국민은 행정쟁송을 제기하여 처분의 효력을 다툴 수 있다.
그러나 쟁송의 대상은 처분이지, 승인 또는 승인의 거부가 아니다.
법령의 근거 없는 승인요구의 경우에는 하급행정청이 상급행정청의 승인을 받지 않 고 권한을 행사하더라도 위법은 아니고, 따라서 대외적인 효력에는 영향이 없으며, 단지 내부적으로 하급행정청의 책임문제가 야기될 뿐이다.
(5) 취소․정지권
상급행정청이 하급행정청의 위법 또는 부당한 권한행사를 취소하거나 그 효력을 일 시적으로 정지할 수 있는 권한을 말한다. 훈령이 원칙적으로 사전적인 예방적 감독 수단인데, 취소ㆍ정지권은 교정적 감독의 가장 강력한 수단이다. 즉, 취소․정지권 은 상급관청이 직권으로 또는 당사자의 신청 등의 청구에 의하여 하급관청의 위 법․부당한 행위를 취소하거나 정지할 수 있는 권한을 말한다. 성질상 사후적․교 정적 감독수단이다.
취소ㆍ정지의 대상이 되는 하급행정청의 행위는 행정해위(처분)인 경우가 많지만, 명령(법규명령)ㆍ공법상 계약 등의 다른 행정작용일 수도 있다. 행정행위 이외의 행 정작용에 대한 취소는 엄밀히 말하면 취소가 아니라 무효선언의 성질을 가진다고 보아야 한다.
감독청의 취소ㆍ정지는 하급행정청 자신의 취소ㆍ정지와 동일한 성질 및 효과를 가 진다. 취소ㆍ정지의 대상인 행위가 행정행위(처분)일 때에는 그 취소ㆍ정지도 행정 행위이므로, 감독청의 취소ㆍ정지에 의하여 법률상 이익을 침해받은 국민은 감독청 을 상대로 행정쟁송을 제기하여 다툴 수 있다.
그러나 자신의 행위가 감독청에 의하여 취소ㆍ정지된 하급행정청은 기관쟁송을 제 기할 수 있는 경우를 제외하고는 행정쟁송을 제기할 수 없다.
즉, 원칙적으로 취소․정지권자는 처분청이지만, 감독청도 취소․정지할 수 있다.
2) 대등관청 관계
(1) 의의
대등한 행정청 간에는 소극적으로는 상호간에 권한을 존중하고, 적극적으로는 서로 협력하여 공동으로 행정목적을 달성해 나가야 하는 관계에 있다. 즉, 대등관청 상호 간의 관계는 상호존중관계이다. 따라서 대등관청 상호간에는 권한을 존중하여야 하 며, 대등관청 상호간에 주관쟁의가 있는 경우 공통상급관청의 결정 또는 협의에 의 하여 해결하여야 하며, 관청상호간에는 원활한 업무수행을 위하여 서로 협력하여야 한다.
예를들어 지방경찰청장이 발급한 운전면허에 대하여, 다른 지방경찰청장이나 국가 및 지방자치단체의 다른 행정청은 그 위법여부에 관하여 의문이 있더라도 그것이 무효이거나 취소되지 않는 한 그 효력을 인정하고 그것이 유효하다는 것을 전제로 자신의 권한을 행사하여야 한다.
대등한 행정청 사이에 권한에 관한 다툼이 발생하는 경우에는 주관쟁의결정의 방법 에 의하여 해결한다.
대등한 행정청간의 상호협력의 형태는 협의ㆍ사무위탁ㆍ행정응원 등이 있다.
(2) 상호협력관계
① 협의
둘 이상의 행정청의 권한에 관련되는 사항은 어느 한 행정청이 단독으로 처리할 것 이 아니라 관계 행정청간의 협의에 의하여 처리하여야 한다. 구체적으로는 주관행 정청과 관계행정청을 구별할 수 있다면 주관행정청이 처리하되 관계행정청과의 협 의를 거쳐야 한다.
예를 들어, 도로의 관리에 관해서는 도로관리청이 주관행정청이지만, 도로관리청이 도로점용허가 등을 할 때에는 관계행정인 관할 경찰서장의 의견을 들어야 한다(도 로교통법 제65조 제1항). 이 경우 관할 경찰서장의 의견이 구속력은 없으나, 관할 경찰서장의 의견을 듣지 않고 도로점용을 허가하면 그 허가는 위법이다.
둘 이상의 행정청이 모두 주관행정청이라면 그 행정청이 공동주관행정청으로서의 협의를 거쳐 공동명의로 권한을 행사한다.
예를 들어, 어린이보호구역의 지정은 교육인적자원부ㆍ안전행정부 및 건설교통부의 관할에 공통된 사항이므로 그 절차 및 기준 등에 관하여 필요한 사항은 3개 부서의 공동 부령으로 정하는 것이 그 예이다. 이 경우 어느 한 행정청이 협의를 거치지
않고 단독으로 권한을 행사하면 그 권한행사는 무권한 행위로서 무효이다.
② 사무위탁(촉탁)
대등한 행정청 사이에 어느 한 행정청의 직무상 필요한 사무가 다른 행정청의 관할 에 속하는 경우에는 관할 행정청에 위탁하여 그 사무를 처리하여야 한다.
예를 들어, 경찰서장이 불법주차한 차를 폐차한 때에는 자동차등록의 관할구청에 그 말소 등을 촉탁하여야 한다(도로교통법시행령 제11조의 3)
즉, 하나의 관청이 그 지휘ㆍ감독하에 있지 아니한 대등한 다른 관청 또는 하급관청에 사무(권 한)의 일부를 이양하는 것을 사무위탁이라 한다.
사무위탁 중에서 등기ㆍ소송에 관한 사무의 이양을 특히 촉탁이라고 한다.
(3) 행정응원
① 의의 및 종류
행정응원이란 좁은 의미로는 재해ㆍ사변 등의 비상시에 하나의 행정청의 인력과 장비만으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에 그 행정청의 요청에 의하여 또는 자발적으로 다른 행정청의 인력과 장비를 원조하는 것을 말한다.
경찰직무응원법에 의한 경찰응원이나 소방기본법에 의한 소방응원 그리고 계엄령 에 근거한 군사응원이 있다.
넓은 의미의 행정응원은 평상시의 행정응원, 즉 평상시에 한 행정청의 요청에 의 하여 다른 행정청에 인력과 장비를 원조하거나 관리하는 자료를 제공하는 것을 포 함한다. 행정절차법(제8조)이 규정하는 행정응원이 그것이다.
② 평상시의 행정응원
㉠ 응원요청
법령 등의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우, 인원ㆍ장비의 부족 등 사실 상의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우, 다른 행정청에 소속되어 있는 전무 기관의 협조가 필요한 경우, 다른 행정청이 관리하고 있는 문서ㆍ통계 등 행정자료 가 직무수행에 의하여 필요한 경우, 또는 다른 행정청의 응원을 받아 처리하는 것 이 보다 능률적이고 경제적인 경우에는 행정청은 다른 행정청에 행정응원을 요청할 수 있다(행정절차법 제8조 1항).
행정응원을 요청받은 행정청은 다른 행정청이 보다 능률적이거나 경제적으로 응 원할 수 있는 명백한 이유가 있는 경우 또는 행정응원으로 인하여 고유의 직무수행 이 현저히 지장 받을 것으로 인정되는 명백한 이유가 있는 경우를 제외하고는 응원 을 거부할 수 없고, 그러한 이유가 있어서 응원을 거부하는 경우에는 그 사유를 응 원요청한 행정청에 통지하여야 한다(행정절차법 제8조 2항ㆍ3항).
㉡ 파견직원의 지휘ㆍ감독
행정응원을 위하여 파견된 직원은 응원을 요청한 행정청의 지휘ㆍ감독을 받는다.
다만, 당해 직원의 복무에 관하여 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 의한다(행정절차법 제8조 5항)
㉢ 비용부담
행정응원에 소요되는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담하며, 그 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을 행하는 행정청이 협의하여 결정한다(행 정절차법 제8조 6항).
(4) 경찰응원
① 취지
재해ㆍ사변 등의 비상사태로 인하여 어느 한 경찰행정청이 소속 인력과 장비만으 로는 충분한 위해방지의 임무를 완수할 수 없는 경우에는 다른 경찰행정청의 소속 의 인력과 장비를 지원받아서라도 위해방지의 임무를 다할 필요가 있다.
이러한 경찰응원을 제도화할 필요성은 자치경찰제를 취하는 경우에 특히 크지만, 한국과 같이 국가경찰 일원주의를 채택하고 있는 경우에도 경찰력이 소속 경찰관서 의 벽을 넘어서 유기적으로 협조함으로써 국가의 전경찰력을 자원으로 위해방지의 임무에 당할 필요성은 여전히 존재한다. 이러한 취지에서 경찰응원의 제도를 규정 한 것이 경찰직무응원법이다.
경찰직무응원법에 의한 경찰응원의 방법은 경찰관의 파견에 의한 응원과 경찰기 동대의 파견에 의한 응원 2가지이다.
이 밖에도 동법은 제3조에서 경찰관의 이동근무, 즉 경호ㆍ이동승무ㆍ물품호송 등 에 있어서 특히 필요한 경우에 소속 경찰관으로 하여금 다른 지방경찰청 또는 지방 해양경찰관서의 구역 내에서 직무를 행하게 하는 것에 관해서도 규정하고 있으나, 이것은 토지관할의 예외에 관한 규정이지 경찰응원에 관한 것은 아니다.
② 경찰관의 파견
지방경찰청장 또는 지방해양경찰관서의 장은 돌발사태의 진압 또는 특수지구(공 공질서가 교란되었거나 교란될 우려가 현저한 지역)의 경비에 있어서 그 소관경찰 력으로써 이를 감당하기 곤란하다고 인정할 때에는 응원을 받기 위하여 다른 지방 경찰청장 또는 지방해양경찰관서의 장에게 경찰관의 파견을 요구할 수 있다.
경찰청장 또는 해양경찰청장은 돌발사태의 진압이나 특수지구의 경비에 있어서 긴급한 경우에는 지방경찰청장, 소속 경찰기관의 장 또는 지방해양경찰관서의 장에 대하여 다른 지방경찰청 또는 지방해양경찰관서의 경찰관을 응원시키기 위하여 소 속 경찰관의 파견을 명할 수 있다.
이 경우 파견된 경찰관은 파견 받은 지방경찰청장 또는 지방해양경찰관서의 경찰 관으로서 직무를 행하며, 파견목적 이외의 직무를 행할 수 없다(경찰직무응원법 제1
조, 제2조, 제8조)
③ 경찰기동대의 편성ㆍ파견
경찰청장 또는 해양경찰청장은 돌발사태의 진압이나 특수지구의 경비에 당하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 경찰관으로써 경찰기동대를 편성하여 필요한 지역 에 파견할 수 있다.
기동대의 편성, 파견목적, 주둔지역과 해체는 그때마다 경찰청장 또는 해양경찰청 장이 공고하여야 한다. 기동대에는 대장을 두되, 대장은 경무관 또는 총경 중에서 경찰청장 또는 해양경찰청장이 임명한다.
단, 필요에 의하여 경찰청 또는 해양경찰청의 과장인 총경으로 하여금 대장을 겸 하게 할 수 있다. 대장은 경찰청장 또는 해양경찰청장의 명을 받아 기동대의 업무 를 장리하며, 소속 경찰관을 지휘ㆍ감독한다. 기동대는 파견목적 이외의 직무를 행 할 수 없다(경찰직무응원법 제4조ㆍ제8조)
