제4장 경찰과 그 법적 토대

1. 서 설

2. 경찰조직법

3. 경찰작용법

제4장 경찰과 그 법적 토대

형식적 법치주의 실질적 법치주의

법의 형식(O) + 내용(X)

* 법 만능주의

ex) 히틀러의 유대인 학살법

법의 형식(O) + 내용(O)

조직규범 근거규범 제약규범

• 경찰조직이 처리해야 하는 사무범위

* 사물관할+형식적 의미의 경찰 – 법제도

• 법률 유보

• 법률의 수권(법적근거)

• 법률우위

• 법이 정한 범위(한계) (법의 위반)

판례법 판례가 하급심을 귀속X

관습법 행정선례법 민중관습법

조 리 최후의 보충 법원

상식 경찰 소극목적 원칙 경찰 비례의 원칙 신의 성실의 원칙 ……

* 조리상의 한계이론에서 출발

→성문법원이 된 것 : 비례의 원칙

법률 국제조약 ex) SOFA

명령 대통령령 – 시행령 총리령

부령 시행규칙 조례 지방의회

과태료 규칙 자치단체장

헌법 기본법

전문기관(국가조건)

* 지방의회 조례로 형벌제정 불가

행정입법

법규명령

행정규칙(훈령)

대통령령-시행령 위임명령

(도교법시행령)

총리령

부령 시행규칙

(도교법시행규칙) 집행명령

행정명령 행정처분

경찰명령 경찰처분 일반적

추상적 일반인 행정소송X

개별적 구체적 특정인 행정소송O

보조기관

법집행기관

관청

자문기관

심의∙의결기관

상급관청 하급관청

(지시.통제) 훈령

(권한) 위임

상급자

(관청)

하급자

(보조기관) (지시.통제) 직무명령

(권한) 대리

훈령 상급관청 → 하급관청

기관의 변동에 영향을 받지 않는다 → 훈령은 유효

직무 상급자 → 하급자

명령 기관의 변동에 영향을 받는다 → 직무명령은 소멸

훈령

법적근거 필요X 구두, 문서 가능

협의의 훈령 : 장기간

지시 : 개인별 구체적 – 직무명령과 유사 예규 : 당직, 출장 등

훈령은 직무명령의 성격을 갖는다 * 훈령 > 직무명령

훈령에 위배한 경찰 처벌의 효력 – 적법+유효 (징계사유)

훈령 : 대외적 구속력이 없다 (원칙)

훈령의 외부화 현상 : 대외적 구속력이 있다

직무

명령

상급관청 하급관청

(지시.통제) 훈령

(권한) 위임

상급관청 → 하급관청

반드시 법적 근거 필요

중요사항+전부위임 불가

권한의 이전 有

상급자 하급자

(보조기관)

(지시.통제) 직무명령

(권한) 대리

상급자 → 보조기관

반드시 법적 근거가 필요한 것은 아니다

중요사항+전부위임

임의대리 : 불가능 법정대리 : 가능

권한의 이전 無

* 임의대리(수권) 법률적 근거가 필요 없다 (원칙) 중요사항+전부대리 불가

법정대리 법률적 근거가 필요하다 (예외) 중요사항+전부대리 가능

* 지정대리: 국무총리 유고시 대통령이 지명하는 국무의원이 그 직을 승계

* 협의의 대리: 경찰청장이 유고시 경찰청차장이 그 직을 승계

시민

수임관청

(피위임관청)

위임관청

소송제기 권한의 이전O

관점

시민

대리자

(관청)

피대리관청

소송제기

권한의 이전X

(상급자) (하급자)

관점

* 대리관청은 피대리관청을 위한 것임을 표시하고 자기의 이름으로 행한다.

위 임 대 리 전 결 대 결

경찰청장- 지방청장

• 권한의 이전O

경찰청장- 경무과장

• 권한의 이전X

• 자기이름 O

경찰서장- 경무과장

• 권한의 이전X

• 자기이름 X

• 일시부재 X

경찰청차장- 과장

• 권한의 이전X

• 자기이름 X

• 일시부재 O

일시부재

* 전결권자 대결권자 X

* 임의대리 : 지휘감독(O)+복대리(이중대리)(X) 법정대리 : 지휘감독(X)+복대리(O)

권한의 이전 유무 자기이름 유무 일시부재 유무