제4장 경찰과 그 법적 토대

1. 서 설

2. 경찰조직법 3. 경찰작용법

제4장 경찰과 그 법적 토대

형식적 법치주의 실질적 법치주의

법의 형식(O) + 내용(X)

* 법 만능주의

ex) 히틀러의 유대인 학살법

법의 형식(O) + 내용(O)

조직규범 근거규범 제약규범

• 경찰조직이 처리해야 하는 사무범위

* 사물관할+형식적 의미의 경찰 – 법제도

• 법률 유보

• 법률의 수권(법적근거)

• 법률우위

• 법이 정한 범위(한계) (법의 위반)

판례법 판례가 하급심을 귀속X 헌법 기본법

전문기관(국가조건)

관습법 행정선례법 민중관습법

조 리 최후의 보충 법원

상식 경찰 소극목적 원칙 경찰 비례의 원칙 경찰 공무원의 원칙

……

* 조리상의 한계이론에서 출발

→성문법원이 된 것 : 비례의 원칙

법률 국제조약 ex) SOFA

명령 대통령령 – 시행령 총리령

부령 시행규칙 조례 지바의회

과태료

규칙 자치단체장

* 지방의회 조례로 형벌제정 불가

법규명령

대통령령-시행령 위임명령

(도교법시행령)

총리령 행정명령 행정처분

행정입법

행정규칙(훈령)

부령 시행규칙

(도교법시행규칙) 집행명령

경찰명령 경찰처분 일반적

추상적 일반인 행정소송X

개별적 구체적 특정인 행정소송O

보조기관

관청

보조기관

법집행기관

법집행기관

자문기관

자문기관

심의.의결기관

심의.의결기관

상급관청 하급관청

(지시.통제) 훈령

(권한) 위임

상급자

(관청)

하급자

(보조기관) (지시.통제) 직무명령

(권한) 대리

훈령 상급관청 → 하급관청

기관의 변동에 영향을 받지 않는다

훈령은 유효

직무 상급자 → 하급자

명령 기관의 변동에 영향을 받는다

직무명령은 소멸

훈령

법적근거 필요X 구두, 문서 가능

협의의 훈령 : 장기간

지시 : 개인별 구체적 – 직무명령과 유사 예규 : 당직, 출장 등

훈령은 직무명령의 성격을 갖는다 * 훈령 > 직무명령 훈령에 위배한 경찰 처벌의 효력 – 적법+유효

(징계사유)

훈령 : 대외적 구속력이 없다 (원칙)

훈령의 외부화 현상 : 대외적 구속력이 있다

직무

명령

상급관청 하급관청

(지시.통제) 훈령

(권한) 위임

상급관청 → 하급관청 상급관청 → 하급관청 반드시 법적 근거 필요 중요사항+전부위임 불가 권한의 이전 有

상급자 하급자

(보조기관)

(지시.통제) 직무명령

(권한) 대리

상급자 → 보조기관 * 임의대리(수권) 법률적 근거가 필요 없다

상급자 → 보조기관

반드시 법적 근거가 필요한 것은 아니다

임의대리 : 불가능 법정대리 : 가능

권한의 이전 無

* 임의대리(수권) 법률적 근거가 필요 없다 (원칙) 중요사항+전부대리 불가

법정대리 법률적 근거가 필요하다 (예외) 중요사항+전부대리 가능

* 지정대리: 국무총리 유고시 대통령이 지명하는 국무의원이 그 직을 승계

* 협의의 대리: 경찰청장이 유고시 경찰청차장이 그 직을 승계

시민 소송제기

시민

소송제기

수임관청

(피위임관청) 위임관청

권한의 이전O ^관점

대리자

(관청) 피대리관청 권한의 이전X

(상급자) (하급자)

관점

* 대리관청은 피대리관청을 위한 것임을 표시하고 자기의 이름으로 행한다.

위 임 대 리 전 결 대 결

경찰청장- 지방청장

• 권한의 이전O

경찰청장- 경무과장

• 권한의 이전X

• 자기이름 O

경찰서장- 경무과장

• 권한의 이전X

• 자기이름 X

경찰과장- 차장

• 권한의 이전X

• 자기이름 X 권한의 이전 유무 자기이름 유무 일시부재 유무

• 자기이름 O • 자기이름 X

• 일시부재 X

• 자기이름 X

• 일시부재 O

일시부재

* 전결권자 대결권자

X

* 임의대리 : 지휘감독(O)+복대리(이중대리)(X) 법정대리 : 지휘감독(X)+복대리(O)