국토연 200243
토지의 공익과 사익의 조정에 관한 연구 (Ⅱ)
Adjustment of Public and Private Interests on Land (Ⅱ)
• 류해웅․김승종
연 구 진
연구책임・류해웅 선임연구위원
연 구 반・김승종 연구원
국토연 2002-43 ・ 토지의 공익과 사익의 조정에 관한 연구 (Ⅱ)
글쓴이・류해웅, 김승종 / 발행자・이규방 / 발행처・국토연구원 출판등록・제2- 22호 / 인쇄・2002년 12월 27일 / 발행・2002년 12월 31일
주소・경기도 안양시 동안구 관양동 1591- 6 (431-712)
전화・031-380-0426(정보자료팀) 031- 380-0114(대표) / 팩스・031-380-0474 값・8,000원 / ISBN・89-8182- 230- 1
http:// www.krihs.re.kr
2002, 국토연구원
＊이 연구보고서의 내용은 국토연구원의 자체 연구물로서 정부의 정책이나 견해와는 상관없습니다.
서 문
토지는 우리 모두가 함께 사용하여야 할 천부(天賦)의 국가적・사회적 기반이 다. 그러나 토지는 유한하기 때문에 모든 사람들이 이를 이용하기에는 충분하지 못하다. 따라서 공공의 재산인 토지를 보다 많은 사람이 이용할 수 있도록 하기 위해서는 토지에 대한 합리적인 규제가 필요하다. 그러나 현행 토지법제 하에서 토지는 개인의 사용・수익・처분이 허락되는 사유재산권의 객체이고, 헌법에 의 해 재산권으로 보장되고 있다. 따라서 토지는 사회적 재산으로서의 성격과 개인 적 재산으로서의 성격을 동시에 지니고 있다.
토지는 공익과 사익의 양면성으로 말미암아 공익과 사익의 충돌을 내재하고 있다. 비록 토지가 사회적 재산으로서의 성격을 지닌다 하더라도 공익의 이름으 로 개인적 재산을 무제한 침해할 수는 없다. 따라서 공익을 위해서 사익을 침해 하는 것이 불가피한 경우라도 사적 이익에 대한 침해가 최소화될 수 있도록 해야 할 것이다. 결국 공익과 사익의 조정문제는 어떠한 경우에 사적 이익을 침해하는 것이 가능할 것인가, 어느 만큼 사적 이익을 침해하여야 그러한 침해가 정당화 될 수 있는가 라고 볼 수 있다.
이에 대한 해답을 얻기 위해서 1차 연구(2000년)는 공익과 사익에 대한 기초연 구를 수행하고 공익과 사익의 충돌을 조정할 수 있는 방향을 모색한 바 있다. 그 러나 현행 토지제도의 내용을 분석하여 공익과 사익이 충돌하는 제도를 도출하 고 이를 조정하여 토지법제를 정비할 수 있는 후속연구가 요구되었다.
이 연구는 이러한 요청에 따른 후속 연구로서 토지에 대한 공익과 사익의 양면 성에 대한 이론적 검토를 바탕으로 토지법제상 충돌내용의 분석과 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준을 통한 토지법제의 조정방향을 제시하는 것을 목적으로 한다.
방대한 토지법제 중에서 과연 어떠한 토지법제가 조정이 필요한 것인가를 판 단하는 것은 쉬운 일이 아닐 것이다. 이 연구에서는 조정여부에 대한 판단을 위 해서 헌법재판소 및 대법원의 판례를 통하여 조정기준을 체계화하고, 공익과 사 익의 조정여부의 판단을 객관화하기 위해 조정기준을 상세화하여 구체적인 판단 기준을 제시하였다. 체계화된 조정기준과 판단기준은 사전적으로 법령에 대한 위헌성을 탐지하여 토지법제의 위헌적 요소를 제거하고, 입법방향 및 정책방향 을 제시하며, 토지법제에 대한 사법심사기준으로서의 기능을 할 수 있을 것이다.
이 연구는 토지에 대한 공익과 사익의 양면성에 대한 이론적 기초자료를 제공 하고, 민원의 최소화 및 토지법제의 위헌적 요소를 제거하는데 기여할 것으로 기 대된다. 또한 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준 및 판단기준의 적용을 통하여 개별 토지법제의 정비방향을 제공할 수 있을 것이다. 그러나 조정기준 및 판단기 준의 적용을 통하여 모든 토지법제를 검토하는 것은 사실상 불가능하기 때문에, 정부는 이 연구에서 제시된 조정기준과 조정방향에 따라 토지에 대한 공익과 사 익의 조정을 위한 제도개선을 위하여 노력하여야 할 것이다.
마지막으로 공익과 사익의 조정의 문제는 비단 토지제도에만 해당하는 것이 아니므로, 모든 법제상 공익과 사익의 조화를 위해서 이 연구가 기초연구로서의 역할을 할 수 있기를 기대한다.
2002년 12월 원장 이 규 방
요 약
토지는 인간이 생존하는 바탕이 되며 국가의 존립기반이 된다. 그러나 토지는 생산이 불가능하여 유한한 특성을 지닌다. 따라서 한정된 자원인 토지를 소유하 고 이용하기 위하여 인류는 끊임없는 갈등을 겪어 왔다. 역사이래 보다 나은 토 지의 소유와 이용을 위하여 수많은 토지사상이 등장하였고, 현재 우리나라의 토 지제도는 사유재산권을 바탕으로 하는 자본주의 아래에서 토지에 대한 공공성과 사회성을 가미하고 있다.
비록 토지가 사적 재산권으로서의 성질을 지니고 있으나, 토지는 우리 모두가 함께 이용하여야 할 천부(天賦)의 국가적・사회적 기반이므로 토지에 있어서의 사적 이익과 사회적 이익은 그 조화를 이루어야 할 것이다. 우리 헌법 역시 재산 권의 보장과 함께 재산권 행사의 공공복리 적합성에 대하여 규정하고 있다. 이와 같이 토지는 사적 이익과 사회적 이익의 양면성을 갖고 있으므로 토지에 대한 공공성・사회성을 강조하면서 사적이익을 보장할 수 있는 방안이 요구된다.
1차 연구인 「토지에 대한 공익과 사익의 조정에 관한 연구」에서 기초연구를 수행하였으나, 토지에 대한 공익과 사익의 조정에 있어서 실정제도와 연계된 후 속연구가 요구되었다. 따라서 이 연구는 토지에 대한 공익(사회적 이익)과 사익 (사적 이익)의 양면성에 대한 이론적 검토를 바탕으로 토지법제의 정비방향을 제 시하는데 주안점을 두기로 한다.
제1장 서론 에서는 연구의 배경, 연구의 목적과 활용효과, 연구의 범위와 방 법 등의 내용을 담고 있다. 이 연구는 토지에 대한 공익과 사익이 충돌하는 토지 제도의 조정을 통하여 공익과 사익이 조화를 이룰 수 있는 정책방향을 모색하는 것을 목적으로 한다. 연구방법은 문헌연구, 제도분석 및 민원분석, 설문조사, 학 술대회 개최 등의 방법에 따른다. 연구의 결과는 공공성・사회성의 확립을 통한 토지에 대한 기본인식의 전환과 토지정책의 기반조성에 이바지 할 것이며, 토지 법제의 위헌요소를 제거하여 민원을 최소화하고 침해된 사권의 구제에 이바지 할 수 있을 것이다.
제2장 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 토지제도의 전개 에서는 토지 제도의 전개과정에 따른 토지에 대한 사적이익과 사회적 이익의 양면성에 대하 여 서술하고 있다. 프랑스 인권선언 이후 근대적 소유권의 성립은 자본주의의 발 전으로 이어졌다. 그러나 개인주의・자유주의를 바탕으로 하는 자본주의는 사회 계층의 분화와 대립・갈등을 가져왔고, 절대적 소유권 관념에 대한 수정이 요구 되었다. 따라서 소유권의 보장과 아울러 재산권에 대한 사회성이 강조되기 시작 하여 현대적 소유권 사상이 성립되었다. 결국 재산권은 사회국가원리를 실현하 기 위하여 국가의 적극적인 개입이 허용되었다.
특히 토지는 유한성, 영속성, 사회성, 상린성(相隣性) 등의 특성을 갖고 있어 다른 재화에 비하여 사회적・공공적 성격이 강하게 나타난다. 오늘날 사회・경 제적 구조의 변화에 따라 공공성이 더욱 강화되고 있고, 공공복리의 관점에서 다 른 재산권에 비하여 강한 제약이 요구되고 있다. 따라서 토지소유권은 사회성・
공공성의 제약으로 양면성을 갖게 되어 이에 대한 조정이 요구된다.
제3장 우리나라 토지제도의 구성과 내용 은 토지제도의 구성체계와 토지제도 의 도입배경 및 내용에 대하여 일반적인 서술을 하고 있다. 토지제도는 기능에 따라 토지소유, 토지이용, 토지개발, 거래규제, 개발이익의 환수와 개발손실의 보
상으로 분류할 수 있다. 토지소유제도는 농지소유상한제, 임대차제한 및 위탁경 영제한 등을, 토지이용제도는 국토계획, 수도권정비계획, 농지전용제도, 지구단 위계획, 개발행위허가제 등을, 토지개발제도는 도시개발사업, 택지개발예정지구 개발사업, 대지조성사업 등을, 토지거래규제제도는 농지취득자격증명, 토지거래 허가제, 검인계약제, 부동산등기의무제, 부동산실명제 등을, 개발이익환수제도는 개발부담금, 개발제한구역훼손부담금 등을, 개발손실제도는 장기미집행 도시계 획시설부지, 개발제한구역의 토지, 자연공원 안의 토지에 대한 매수청구권 부여 등을 각각 그 내용으로 하고 있다. 여기에서는 각각의 토지제도의 도입배경 및 제도의 내용에 대하여 일반적인 서술을 하고 있다.
제4장 토지제도상 공익과 사익의 충돌내용 분석 에서는 각각의 토지제도상 달성하려는 공익목적이 무엇이며, 그로 인해 제한되는 사익이 무엇인가에 대하 여 서술하고 있다. 그리고 어떠한 토지법제가 충돌하고 있는지에 대한 법제분석 과 국민고충처리위원회의 민원을 분석하고 있다.
토지제도는 사유재산권의 보장과 함께 공공복리를 바탕으로 하고 있다. 토지 제도의 공익목적은 대체로 투기억제, 지가안정, 토지의 효율적 이용, 계획적 개발 과 이용, 환경보전 등이고, 제한되는 사익은 소유권, 사용권, 수익권, 처분권제한 으로 볼 수 있다.
토지제도는 공익목적을 실현하기 위해 다양한 정책수단에 의해 사소유권을 제 한하는 것이 불가피하다. 따라서 공익과 사익의 충돌은 항상 내재하고 있으며 이 로 말미암아 양자는 갈등관계에 놓이게 된다. 그러나 공익을 위한 사익의 침해가 경우에 따라서는 수인(受忍)의 범위내일 수 있고, 경우에 따라서는 수인의 범위 를 넘은 경우도 있다. 따라서 토지소유자에게 수인의 범위를 넘는 것에 대해서는 어떠한 방법으로든지 조정이 요구된다. 토지제도에서 나타나고 있는 공익과 사 익의 충돌내용은 다음 <표 4-1>과 같다.
<표 4- 1> 토지제도의 공익과 사익의 충돌과 조정제도
구 분 제 도 공익과 사익의 충돌 공익과 사익의 조정
토지소유
농지소유 상한
소유자격의 제한 소유규모의 제한
처분의무, 처분명령, 이행강제금
- 투기억제↔주거이전자유
경자유전, 투기억제↔처분권
- -
매수청구제
농지 임대차
제한
임대차제한,
위탁경영제한 투기억제↔수익권 -
토지이용
용도규제 용도지역・지구
・구역의 지정
토지이용의 효율화, 공공복리의 증진↔손실발생, 계획결정과정 에의 참여
보상, 매수청구권 부여
주민의견청취 개발규제 개발행위허가 환경보전, 난개발방지↔사용권 -
용도전환
농지전용
산지전용
농지보전, 환경보전↔사용권
산림보전, 환경보전↔사용권
-
-
상세계획 지구단위계획 계획적 토지이용↔사용권 -
토지개발
도시개발 도시개발사업 계획적 도시개발, 토지공급 의 확대↔사용권・처분권
공청회 수용보상 공영개발 택지개발예정지
구개발사업
계획적 토지개발, 토지공급 의 확대↔사용권・처분권
의견청취 수용보상 대지조성 대지조성사업 국민주택의 공급↔처분권 수용보상
토지거래
취득제한
농지취득자격 증명
토지거래계약 허가
경자유전, 투기억제↔농지취득
투기억제, 지가안정↔처분권
-
매수청구권
거래정보
의 관리 검인계약서 투기억제, 조세포탈방지↔거래
정보의 노출 -
실명거래
부동산등기의무
부동산실명제
전매금지, 투기억제↔사적자치 의 원칙
투기억제, 조세포탈방지↔사적 자치, 계약자유, 비례의 원칙
-
-
개발이익환수 부담금
개발부담금
개발제한구역 훼손부담금
개발이익환수↔수익권
구역훼손억제, 관리재원의 확보
↔평등부담
- -
개발손실보상 권리구제 매수청구권 기반시설의 확충↔사용권 보상의 대체수단
위 내용을 분석해 보면, 투기억제라는 공익을 위해 주거의 자유가 제한되는 농 지소유상한 규모제한, 매수가격이 시장가격 수준에 이르지 못하여 권리구제의 수단으로서 그 기능을 다하지 못하는 농지처분명령시 매수청구제, 사익을 구제 하기 위한 보상이나 매수청구제도를 두지 않고 있는 용도지역의 지정에 따른 행 위제한, 매수청구권 행사의 가능성이 제한된 개발제한구역지정에 따른 매수청구 권, 도시기본계획 수립시와 달리 주민참여가 결여되어 있는 도시계획수립 결정 절차, 사인의 개발행위를 제한할 수 있는 개발행위허가제에 따른 허가유보, 용도 에 따라 전용의 규모를 달리하는 농지 및 산지전용제한, 개발행위를 제한하는 경 우 권리구제의 수단이 없는 택지개발예정지구 지정에 따른 개발행위제한, 농지 취득시 최소농지를 소유하도록 규제하고 있는 농지취득자격증명제, 권리구제수 단으로서 현실성이 없는 토지거래 불허가시 매수청구제, 규제의 중복으로 인하 여 사인의 계약자유의 원칙을 제한하는 등기의무 및 부동산실명제, 과도한 부담 금 부과율(100%)을 규정하고 있는 개발제한구역훼손부담금, 사권보호의 실효성 이 반감된 장기미집행 도시계획시설부지에 대한 매수청구권 등에서 공익과 사익 이 충돌하고 있다고 볼 수 있다.
제5장 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준의 설정 에서는 토지 에 대한 공익과 사익의 충돌을 조정하기 위한 조정기준을 설정하기 위하여 헌법 재판소 결정과 대법원 판례를 분석하고 있다. 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위해서는 객관적인 조정기준을 설정하는 것이 중요하다. 토지와 직접적으로 관 련되는 헌법재판소 결정과 대법원 판례의 분석을 통하여 체계화된 조정기준은 다음 <표 5-3>과 같다.
헌법재판소 결정과 대법원 판례를 분석한 결과 토지재산권에 대한 공익과 사 익을 위한 조정기준은 형식적 조정기준과 실질적 조정기준으로 구분할 수 있다.
그러나 공익목적의 실현을 위하여 사익의 제한 내지 침해정도를 심사하기 위해 서는 실질적 조정기준에 따라야 한다. 결국 공익과 사익의 조정은 기본권제한의
방법적 원리인 과잉금지의 원칙과 기본권 실현의 방법적 기초인 평등의 원칙에 따라 판단할 수 있다.
과잉금지의 원칙은 부분원리인 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 통하여 입법목적과 침해되는 법익간의 수직적 균형을 조정하는 기능을 한다. 반면 평등원칙은 규제대상간의 수평적 균형을 유지하도록 함으로 써 토지에 대한 공익과 사익을 조정하는 실질적 조정기준으로서의 역할을 한다.
<표 5- 3> 토지 재산권의 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준 공・사익 조정을 위한
조정기준 헌법재판소의 결정 대법원의 판례
조정이념 헌법상 기본질서 사회적 시장경제질서
조정기준
조정기준형식적
헌법규정 및 일반원리헌법상
재산권 보장의 원칙 (헌법 제23조 제1항) 본질내용침해금지 (헌법 제37조 제2항) 정당보상의 원리 (헌법 제23조 제3항) 조세법률주의 (헌법 제59조) 시장경제의 원칙 (헌법 제119조)
포괄적 위임입법금지의 원칙 내지 입법재량의 한계
(헌법 제75조) 소급입법금지 원칙 (헌법 제13조) 이중처벌금지원칙 (헌법 제13조) 명확성의 원칙 실질과세의 원칙 신뢰보호의 원칙
재산권보장의 원칙 (헌법 제23조 제1항) 본질내용침해금지 (헌법 제37조 제2항) 정당보상의 원리 (헌법 제23조 제3항) 소급입법금지 원칙 (헌법 제13조) 포괄적 위임입법금지의 원칙 내지 입법재량의 한계 (헌법 제75조)
조세법률주의 (헌법 제59조)
실질적 조정기준
기본권제한의 일반원리방법적 조정기준)(수직적
과잉금지의 원칙 -목적의 정당성 -방법의 적절성 -피해의 최소성 -법익의 균형성 기본권실현의
일반원리방법적 조정기준)(수평적
평등 원칙
각각의 토지법제에 조정기준을 실제로 적용하여 조정대상을 선정하기 위해서 는 조정기준의 합치여부를 구체적으로 판단할 수 있는 잣대가 필요하다. 따라서 과잉금지원칙의 판단기준으로 필요성, 적합성, 현실성, 실효성, 효율성, 비대체성, 균형성, 수인가능성을, 평등원칙의 판단기준으로 차별의 합리성과 차별의 불가 피성을 제시할 수 있다. 상세한 내용은 다음 <표 5-6>과 같다.
<표 5- 6> 실질적 조정기준의 판단기준
실질적 조정기준의 판단기준
과 잉 금 지 의
원 칙
부분원리 판단기준 판단내용
목적의 정당성
필요성 입법목적 달성을 위하여 국가의 사회에 대한 개입 내지 규제가 필요한가
적합성 입법목적이 공공복리를 실현하는데 적합한가
방법의 적절성
현실성 당해방법을 현실에 적용하는 것이 가능한가 실효성 당해방법이 입법목적을 달성하고 있는가
효율성 당해 방법을 통하여 입법목적을 합리적이며 효율적으로 달성하고 있는가
피해의 최소성 비대체성 목적달성을 위하여 사인의 피해를 보다 완화할 수 있는 다른 방법은 없는가
법익의 균형성
균형성 실현되는 공익과 제한되는 사익이 적절히 균형을 유지하고 있 는가
수인
가능성 침해되는 사익에 대한 수인(受忍)의 기대가능성이 있는가 평등
—
차별의 합리성
정의관념이나 사회통념상 같은 것을 같게 다른 것을 다르게 취 급하고 있는가
원칙 차별의
불가피성 차별하지 않고서는 목적달성이 불가능한가
제6장 토지에 대한 공익과 사익의 조정방향 에서는 토지에 대한 공익과 사익 의 조정에 대한 기본이해, 조정대상선정을 위한 판단기준 및 판단단계, 조정대상 토지법제의 선정을 위한 평가와 결과, 토지에 대한 공익과 사익의 조정방향과 평 가에 관하여 서술하고 있다. 설문조사결과 토지에 대한 공익과 사익이 충돌하는
경우 조정이 필요하다는 의견이 지배적인 것으로 나타나고 있다. 공익과 사익의 조정대상 선정을 위한 판단기준은 법령에 대한 사전적 위헌성 탐지, 정책방향의 제시, 사법심사의 지침기능을 한다.
조정대상 토지법제는 공익과 사익이 현저하게 충돌하고 있다고 판단되는 대표 적인 토지법제 중에서 선정한다. 충돌되는 각각의 토지제도에 대하여 판단기준 을 적용해 보면, 다음의 네 가지로 결과를 종합해 볼 수 있다. 첫째, 조정대상으로 판단되는 것으로는 농지소유상한제, 농지처분명령시 매수청구제, 군사시설보호 구역내 행위제한에 따른 권리구제, 개발제한구역 안의 매수청구권자 제한, 개발 행위허가 유보, 택지개발예정지구 안에서 개발행위의 불허가시 권리구제, 토지 거래불허가시 매수청구제, 장기미집행 도시계획시설부지의 매수청구제 및 개발 행위제한 등이 있다. 둘째, 조정대상이 아닌 것으로는 개발제한구역에서의 매수 대상토지의 제한, 농지전용허가의 절차, 농지소유의 최소면적규모, 등기의무제 등이 있다. 셋째, 제도 자체는 공익과 사익이 충돌하는 것으로 분석되었으나, 조 정대상으로 볼 것이 아닌 것으로는 도시계획결정에 의한 용도지역 지정시 주민 참가제도, 농지소유의 최소면적규모제한 등이 있다. 넷째, 조정대상은 아니지만 제도개선이 요구되는 것으로 부동산실명제 위반에 대한 과징금과 이행강제금, 개발제한구역훼손부담금 등이 있다.
조정이 요구되는 토지법제의 조정방향을 제시하고 이를 평가하여 보면 조정방 향은 대체로 다음의 네 가지로 구분할 수 있다. 첫째, 규제로 인해 침해된 권리를 구제하기 위해 보상의 대체수단으로 매수청구권을 인정하되 실효성 있는 제도가 될 수 있도록 구성하는 것이다. 둘째, 규제가 불가피하나 직접적인 권리구제가 어려울 경우 간접적인 권리구제가 이루어 질 수 있도록 하는 것이다. 셋째, 규제 로 인한 권리침해를 해소하기 위해서는 제도완화가 요구되나 현실적인 사정을 반영하여 당분간 현행제도를 유지하도록 하는 것이다. 넷째, 과도한 규제나 불필 요한 규제는 폐지 또는 완화하는 것이다.
제7장 결론 및 정책건의 에서는 이 연구의 결과를 정리하고 조정기준의 활용 과 정책방향을 제시하고 연구의 한계와 향후 과제에 대하여 서술하고 있다. 토지 는 사유재산제도의 체계 속에 구성된 사적 재산으로서의 성격을 가지면서, 다른 한편으로는 공공재적 성격을 지닌다. 따라서 이러한 토지에 대한 양면성을 어떻 게 조정해 나갈 것인가가 당면과제이다. 토지에 대한 공익과 사익의 조정은 토지 법제 속에 내재하고 있는 양자간의 충돌을 해소하여 법령의 위헌적 요소를 제거 하고 분쟁을 최소화하기 위해 불가피하다.
비록 이 연구에서 개별 토지법제의 조정방향을 제시하고 있기는 하지만, 모든 토지법제를 망라하여 검토할 수 없기 때문에 이와 유사한 제도에 대한 개선이 요구된다. 그리고 정부는 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위해 앞에서 제시된 조정기준과 조정방향을 기초로 구체적인 정책대안을 마련하기 위한 노력을 하여 야 할 것이다.
토지에 대한 공익과 사익이 조정되어 토지로부터 발생하는 이익과 손실이 공 평하게 배분될 때 정의로운 사회를 만들 수 있을 것이다. 이를 위해서는 정부의 적극적인 자세가 필요하고, 국민의 협력도 요구된다. 우리는 토지에 대한 인식을 새롭게 하여 공공성과 사회성을 강조하면서 이로 인해 침해된 권리도 구제될 수 있도록 힘을 모아야 할 것이다.
차 례
서 문 ⅰ
요 약 ⅲ
제 1 장 서 론
1. 연구의 배경 1
2. 연구의 목적과 활용효과 3
1) 연구의 목적 3
2) 활용효과 4
3. 연구의 범위와 연구방법 4
1) 연구의 범위 4
2) 연구방법 7
제 2 장 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 토지제도의 전개
1. 토지의 사적 이익을 위한 소유권의 전개 13
1) 사적 이익을 기초로 하는 소유권의 성립 13
2) 토지의 사적 이익을 내용으로 토지소유권의 구성 16
2. 토지의 사회적 이익을 위한 토지소유의 변천 18
1) 근대 자본주의의 발전과 토지의 소유 18
2) 현대 자본주의의 발전과 토지의 소유 19
3. 토지에 대한 사회적 이익의 근거와 공공성・사회성의 강화 24
1) 토지에 대한 사회적 이익의 근거 24
2) 토지의 사회적 이익을 위한 공공성・사회성의 강화 27
4. 토지의 사적 이익과 사회적 이익의 대립과 조정 30
1) 토지소유를 둘러싼 사적 이익과 사회적 이익의 대립 30 2) 토지의 사회적 이익을 위한 토지소유권 규제의 논거 31
3) 토지법제의 발전방향 33
제 3 장 우리나라 토지제도의 구성과 내용
1. 토지제도의 구성체계 39
2. 토지제도의 내용 40
1) 토지소유를 제한하는 제도 40
2) 토지이용을 규제하는 제도 44
3) 토지개발을 규제하는 제도 52
4) 토지거래를 규제하는 제도 56
5) 개발이익을 환수하는 제도 63
6) 개발손실을 보상하는 제도 67
제 4 장 토지제도상 공익과 사익의 충돌내용 분석
1. 토지제도상 공익과 사익의 내용요소 분석 75
1) 토지소유를 제한하는 제도 75
2) 토지이용을 규제하는 제도 77
3) 토지개발을 규제하는 제도 81
4) 토지거래를 규제하는 제도 84
5) 개발이익을 환수하는 제도 88
6) 개발손실을 보상하는 제도 89
2. 토지제도상 공익과 사익의 충돌분석 89
1) 토지소유를 제한하는 제도 91
2) 토지이용을 제한하는 제도 93
3) 토지개발을 규제하는 제도 99
4) 토지거래를 규제하는 제도 102
5) 개발이익을 환수하는 제도 106
6) 개발손실을 보상하는 제도 107
3. 국민고충처리위원회에 제기된 민원분석 109
1) 민원접수현황 109
2) 접수민원의 분석 110
3) 접수민원의 처리현황 113
4) 토지에 대한 공익과 사익의 조정에 관한 대표적 고충민원의 사례 114
제 5 장 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준의 설정
1. 조정기준 설정의 필요성과 방법 121
2. 토지관련 헌법재판소 결정 및 대법원 판례의 분석 122
1) 헌법재판소 주요결정 분석 122
2) 대법원 주요판례 분석 129
3. 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준의 설정 132
1) 조정기준의 체계화 132
2) 조정기준의 내용 134
4. 조정대상 선정을 위한 판단기준 148
1) 과잉금지원칙의 판단기준 150
2) 평등원칙의 판단기준 152
3) 조정대상의 선정을 위한 판단기준의 설정 154
제 6 장 토지에 대한 공익과 사익의 조정방향
1. 토지에 대한 공익과 사익의 조정에 대한 기본이해 157
1) 토지에 대한 공익과 사익의 인식 157
2) 토지에 대한 공익과 사익의 충돌분야 159
3) 토지에 대한 공익과 사익의 조정방안 160 2. 공익과 사익의 조정대상 선정을 위한 판단기준과 단계 161
1) 판단기준의 기능 161
2) 조정대상의 선정단계 162
3. 토지제도의 조정대상 선정 164
1) 조정대상 토지제도 164
2) 조정대상 토지제도의 선정을 위한 평가 165
3) 조정대상 토지제도의 선정결과 종합 212
4. 토지에 대한 공익과 사익의 조정방향과 평가 216
1) 공익과 사익의 조정방향 216
2) 공익과 사익의 조정방향에 대한 평가 231
제 7장 결론 및 정책건의
1. 토지에 대한 공익과 사익의 조정과제 237
2. 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준과 활용 238 3. 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 정책방향 240
4. 연구의 한계 및 향후과제 243
1) 연구의 한계 243
2) 향후과제 244
참고문헌 247
SUMMARY 251
부 록 257
표 차례
<표 1- 1> 1차연구와 2차연구의 연구내용 비교 5
<표 3- 1> 토지제도의 구성체계 40
<표 4- 1> 토지제도의 공익과 사익의 충돌과 조정제도 90
<표 4- 2> 사건 접수현황(2001. 1. 1～12. 31) 110
<표 4- 3> 접수사건의 처리현황 113
<표 4- 4> 연간 유형별 처리현황 114
<표 5- 1> 토지재산권에 관한 헌법재판소의 주요결정 125
<표 5- 2> 토지재산권에 관한 대법원의 주요판례 131
<표 5- 3> 토지 재산권의 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준 133
<표 5- 4> 과잉금지원칙의 판단기준 150
<표 5- 5> 평등원칙의 판단기준 154
<표 5- 6> 실질적 조정기준의 판단기준 156
<표 6- 1> 토지에 대한 공익과 사익의 선택 158
<표 6- 2> 공익과 사익의 조정 필요성 159
<표 6- 3> 공익과 사익의 충돌영역 159
<표 6- 4> 공익과 사익의 조정방안 160
<표 6- 5> 농지소유상한제의 필요성 167
<표 6- 6> 농지처분명령시 매수가격의 결정방법 170
<표 6- 7> 군사시설보호구역내 권리구제의 필요성 172
<표 6- 8> 개발제한구역 안에서의 매수청구권 제한의 필요성 여부 175
<표 6- 9> 개발제한구역 안에서의 매수대상토지의 제한 178
<표 6- 10> 용도지역의 지정과 주민참가방법 182
<표 6- 11> 개발행위허가의 유보에 대한 평가 184
<표 6- 12> 농지전용허가제의 절차에 대한 평가 187
<표 6- 13> 농지전용허가의 규모 190
<표 6- 14> 택지개발예정지구 안에서의 사소유권 행사 192
<표 6- 15> 농지소유의 최소면적규모 195
<표 6- 16> 토지거래허가제에서 매수청구의 범위 198
<표 6- 17> 불허가처분 토지의 매수가격 결정방법 200
<표 6- 18> 등기의무제 202
<표 6- 19> 과징금과 이행강제금의 부과방법 205
<표 6- 20> 개발제한구역훼손부담금의 환수형태 207
<표 6- 21> 장기미집행 도시계획시설부지의 매수청구 인정요건 209
<표 6- 22> 매수하지 않기로 결정하였거나 매수하지 아니한 장기미집행
도시계획시설부지의 개발행위허가 211
<표 6- 23> 토지에 대한 공익과 사익의 조정대상에 대한 판단결과 213
<표 6- 24> 연도별 농지처분명령 및 이행강제금 부과 현황 218
<표 6- 25> 공익과 사익이 충돌하는 토지제도의 조정방향 232
그림 차례
<그림 1- 1> 연구의 체계 및 흐름도 11
1
C H A P T E R
서 론
1. 연구의 배경
토지의 소유는 과거 자본주의와 공산주의라는 이념적 토대에 따라 그 기본구 조를 달리해 왔다. 토지는 자본주의의 이념 아래서는 사적 소유의 대상이었으나, 공산주의의 이념 아래서는 국가 내지는 전 인민의 소유이었다. 그러나 1990년대 이후 동구권이 시장경제로 전환됨에 따라 세계에서 공유(共有)를 바탕으로 하는 공산주의의 토지소유는 그 의미를 상실하였다 해도 과언이 아니다. 중국의 경우 토지는 전민소유제(全民所有制)와 집체소유제(集體所有制)를 내용으로 하는 사 회주의 공유제(公有制)를 실시하고 있으나(중화인민공화국 토지관리법 제2조 제 1문), 1978년 개혁・개방이후 토지사용권을 부여함으로서 그 실질에 있어서 공유 제는 크게 후퇴하였다해도 과언이 아니다.1)
자본주의 국가는 토지를 사소유의 기초로 하고, 다른 어떤 재화보다 중요한 사
1) 토지사용권은 중국의 민법통칙과 토지관리법의 관련 규정에 의하면 법인 또는 개인이 법에 의해 국유 토지 또는 집체소유토지에 대해 향유하는 점유・사용・수익의 권리라고 규정하고 있다. 토지사용권 의 설정이란 특정한 국유토지 또는 집체소유토지 위에 토지사용권을 설정하는 것을 말한다(류해웅 외2인. 2001. 「개혁・개방 이후 중국의 토지정책에 관한 연구」. 경기 : 국토연구원. p56).
소유권의 대상으로 하고 있다. 이를 위해 민법은 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용・수익・처분할 권리가 있다 (제211조)고 규정하여 사소유권을 절대・불가침의 권리로 하고 있다. 그러나 소유권이 절대・불가침의 권리라 하 더라도 토지에 대하여 그대로 타당할 것인가에 대하여는 의문이 제기될 수 있다.
그것은 토지소유권의 역사적 전개과정을 볼 때 제약을 수반하는 권리임에 틀림 이 없기 때문이다.
토지는 천부(天賦)의 것이고, 우리 모두가 살아가는 기반이기에 제약을 수반하 지 않을 수 없다. 토지가 갖는 특성은 곧 토지의 공공성・사회성을 인정할 수밖 에 없다는 것을 말해준다. 따라서 우리 헌법은 재산권의 보장과 함께 공공복리를 위해 재산권을 제한할 수 있음을 명백히 규정하고 있고, 이에 따라 많은 개별법 률은 토지재산권에 관한 제한규정을 두고 있다. 토지재산권에 관한 규제는 70년 대 이후 도시화・산업화의 진전에 따라 확대되어 이제 한 필지(筆地)의 토지라도 토지소유자가 자의적으로 개발하고 이용할 수 없다해도 과언이 아니다.
토지는 사적 이익(私益)과 사회적 이익(公益)이 항상 갈등관계에 놓여 있다 해 도 과언이 아니다.2) 왜냐하면 토지는 사회적 제도로서 사유재산제를 채택하고 있으나, 토지의 특성상 사회성・공공성을 갖기 때문이다. 그러나 경우에 따라서 는 지나치게 사적 이익만을 앞세운 나머지 토지의 공공성・사회성을 저버리는 경우도 없지 않고, 경우에 따라서는 공적 목적만을 앞세워 사소유권의 본질적 내 용을 침해하는 경우도 없지 않다.
따라서 토지는 이와 같은 양면성을 어떻게 조화롭게 조정해 나갈 것인가가 당
2) 토지를 둘러싼 이익관계는 일반적으로 공익과 사익이라는 말로 표현되고 있다. 그러나 공익과 사익은 그 의미의 근원이 개인과 사회공공에 있기 때문에 사적 이익과 사회적 이익이라는 말이 그 본성을 더욱 잘 나타낸다. 사유재산제를 표방하는 자본주의 국가에서 토지는 사소유의 대상이 되고, 이를 소 유하는 자는 사적 이익을 위해 사용・수익・처분할 권리를 갖기 때문에 사적 이익의 전형이다. 반면 에 토지는 그 특성에 비추어 공공성・사회성을 아울러 갖기 때문에 사회적 이익을 앞세우지 않을 수 없다. 따라서 토지는 사적 이익과 사회적 이익이 갈등관계에 놓여있으며, 이를 어떻게 조화롭게 할 것인가에 대해 논할 때 공익과 사익이 조정되어야 한다고도 한다. 그러나 이 보고서에서는 토지에 대한 공익과 사익의 조정이 주안점이므로 토지의 사회적 이익을 공익이라 하고 사적 이익을 사익이 라 한다.
면과제로 되고 있다. 토지정책의 목표실현을 위해 토지에 대하여는 공공성・사 회성이 강조됨과 동시에 침해되는 사적 권리는 적극적으로 보호될 수 있는 방안 의 강구가 요구된다.
2000년 기본과제로 수행한 「토지에 대한 공익과 사익의 조정에 관한 연구」
에서는 공익과 사익의 조정기준과 방법에 관한 기초연구를 수행하였으나, 실정 제도에 연계시켜 제도정비방안을 모색하기 위한 연구는 후속연구로 돌린바 있 다. 이에 따라 토지제도가 공공성・사회성을 강조하는 한편 이로 인해 침해된 사 적 권리가 적정하게 보호될 수 있도록 공익과 사익을 조정하는 방안에 관한 실천 연구가 요구된다. 이와 같은 당면과제를 해결하기 위해서는 우리 토지제도의 내 용상 토지가 갖는 공익(사회적 이익)과 사익(사적 이익)의 양면성을 어떻게 조정 할 것인가에 관한 연구가 구체적으로 이루어져야 한다. 이제 토지에 대한 공익과 사익의 갈등관계는 종식시키고 양자가 적정하게 조정되어 우리 모두가 토지를 생산과 생활의 터전으로 가꾸어가기 위해 힘써야 할 때이다. 이 과제는 이러한 필요에 따라 토지법제를 대상으로 행하는 실천적 연구로서 의미를 갖는다.
2. 연구의 목적과 활용효과
1) 연구의 목적
본 연구는 토지에 대한 공익과 사익이 충돌하는 토지제도를 적정하게 조정하 여 토지소유권의 규제로 인해 침해된 권리의 구제와 함께 공익과 사익이 조화를 이룰 수 있는 정책방향을 모색하는 것을 목적으로 한다. 또한 본 연구는 공익과 사익의 조정을 통해 다음과 같은 구체적인 정책문제를 해소하는 데 이바지하는 것을 목적으로 한다.
첫째, 토지에 대한 공공성・사회성의 확립을 통한 토지제도의 안정적 정착과 실현을 통하여 토지에 대한 기본인식의 전환과 토지정책의 기반조성에 이바지할 수 있을 것이다.
둘째, 토지정책수단의 공・사익 조정을 통한 민원의 최소화, 위헌요소의 제거 를 통하여 토지의 사권침해에 대한 민원의 최소화와 헌법소원 제기의 사전대비 에 이바지할 수 있을 것이다.
2 ) 활용효과
본 연구의 결과는 제도와 정책은 물론 학문적 발전에도 이바지할 것으로 기대 된다. 연구결과의 활용효과는 다음과 같다.
첫째, 토지제도 및 정책의 발전을 위한 자료를 제공할 수 있다. 따라서 토지제 도의 입법의 방향 및 현행제도의 개정을 위한 기초자료를 제공하고, 토지정책의 안정적 발전을 위한 기초자료를 제공할 수 있다.
둘째, 공익과 사익의 조정에 관한 학문적 발전에 이바지할 수 있다. 따라서 공 익과 사익의 조정에 관한 법리의 발전과 공익과 사익의 조정을 통한 권리구제의 발전을 도모할 수 있다
3. 연구의 범위와 연구방법
1) 연구의 범위
본 연구는 토지제도의 공익과 사익의 조정방안에 관한 실천적 연구에 주안점 이 두어져 있다. 이를 위해 본 연구에서는 토지의 사적 이익과 사회적 이익의 양 면성에 관한 이론적 고찰과 토지제도의 내용에서 공익과 사익의 조정대상에 대 한 분석을 바탕으로 양자의 조정방향을 제시하는 것을 연구내용으로 한다. 본 연 구에서 행할 구체적인 연구범위는 다음과 같다.
(1) 제1차 연구에서 토지에 대한 공익과 사익의 개념 및 변천, 조정의 필요성과 논거, 조정수단에 대해서는 이미 행하였다. 따라서 본 연구에서는 토지의 사적
이익과 사회적 이익의 양면성에 관한 기초이론에 주안점을 두도록 하고, 토지에 대한 공익과 사익의 조정기준을 체계화하고 이를 바탕으로 조정방향을 제시하는 것에 한정한다. 제1차 연구와 제2차 연구를 비교해 보면 아래의 <표 1-1>에서 보 는 바와 같다.
<표 1- 1> 1차연구와 2차연구의 연구내용 비교
1차 연구 2차 연구
기초이론
토지에 대한 공익과 사익의 개념과 변천 -공익과 사익의 개념
-개념의 변천
-현대적 의미의 공익・사익 개념의 재정립
토지의 사적이익과 사회적 이익의 양면성
-양면성의 변천과 사회성과 공공성의 강화
-양면성의 조정을 위한 토지법제의 전개방향
제도분석
토지에 관한 법제와 공익과 사익의 추구 -토지법제의 도입과 변천
-토지법제의 연도별 변화
우리나라 토지제도의 구성과 내용 -토지제도의 구성
-토지제도의 도입배경과 내용
공・사익 충돌내용
토지에 대한 공익과 사익의 충돌사례 -토지에 대한 공익과 사익의 갈등사례
분석
토지제도상 공익과 사익의 충돌내용 분석
-토지제도상 공익과 사익
-공익과 사익이 충돌하는 토지법제 분석 -국민고충처리위원회의 민원분석
조정기준 토지에 대한 공익과 사익의 조정기준 -1차 조정기준・2차 조정기준
토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 조정기준의 체계화
-형식적 조정기준・실질적 조정기준 -조정기준의 판단기준
토지법제 의 조정
토지에 대한 공익과 사익의 조정수단의 제시
토지제도상 공・사익 조정대상선정 -조정기준 적용을 통한 조정대상 선정
토지법제의 조정방향
-개별 토지법제의 정비방향 제시
(2) 토지제도는 다음 제도를 대상으로 분석하고, 조정대상을 선정하고 조정방 안을 제시하도록 한다.
① 토지소유를 제한하는 제도
농지소유제한 : 소유자격의 제한, 소유규모의 제한, 사후관리(처분의무, 처 분명령, 이행강제금)
농지임대차제한 : 임대차제한, 위탁경영제한
② 토지이용을 제한하는 제도
용도지역규제 : 국민생활에 많은 영향을 미치는 주요 용도지역, 용도지구, 용도구역의 지정과 행위제한, 보상 및 매수청구권
개발규제 : 개발행위허가제
용도전환 : 농지전용허가, 보전임지전용허가 및 산림훼손허가 상세계획 : 지구단위계획
③ 토지개발을 위한 제도
택지개발사업에 한정하여 행하도록 하며, 대상 개발사업은 다음과 같다.
-도시개발사업, 택지개발예정지구개발사업, 대지조성사업
④ 토지거래를 규제하는 제도
취득제한 : 농지취득자격증명, 토지거래계약허가 및 선매 거래정보의 관리 : 검인계약서
실명거래 : 부동산등기의무제, 부동산실명제
⑤ 개발이익을 환수하는 제도
개발이익의 환수기능을 갖는 부담금에 한정하여 행하도록 하며, 대상 부 담금은 다음과 같다.
-개발부담금, 개발제한구역훼손부담금
⑥ 개발손실을 보상하는 제도
토지이용규제에 따른 개발손실은 토지이용을 제한하는 제도의 연구범위 에 포함하고 있으므로 여기서는 장기미집행 도시계획시설부지의 매수청 구권만을 대상으로 한다.
2 ) 연구방법
본 연구는 토지에 대한 공익과 사익의 조정대상을 찾고, 이들 대상에 대한 조 정방향을 모색하는 것에 주안점이 두어져 있다. 따라서 본 연구에서는 기초이론 에 관한 문헌연구와 제도분석, 민원사례분석, 판례경향분석, 실무자와의 면담 그 리고 전문가 설문조사의 방법에 의해 행한다.
(1) 기초이론에 관한 문헌연구
토지의 사적 이익과 사회적 이익에 관한 기초이론은 관련 문헌 및 논문을 활용 하여 정리한다. 이 기초이론은 공익과 사익이 조정되어야 한다는 것을 바탕으로 하지만, 공익을 위해 사소유권이 제한될 수 있고 이로 말미암아 침해된 권리는 구제되어야 한다는 것을 도출하는 것에 주안점을 두도록 한다. 문헌연구를 통해 정리하고자 하는 기초이론의 내용은 다음과 같다.
① 토지의 사적 이익을 위한 소유권의 전개 : 사적 이익을 기초로 하는 소유권 의 성립, 토지소유권의 구성
② 토지의 사회적 이익을 위한 토지소유의 변천 : 자본주의의 발전과 토지의 소유
③ 토지에 대한 사회적 이익의 근거와 공공성・사회성의 강화 : 토지에 대한 사회적 이익의 근거, 공공성・사회성의 강화논거
④ 토지의 사적 이익과 사회적 이익의 대립과 조정 : 토지소유를 둘러싼 사적 이익과 사회적 이익의 대립, 토지의 사회적 이익을 위한 토지소유권 규제의 논거, 토지의 사적 이익과 사회적 이익의 조정을 위한 토지법제의 전개방향
(2) 토지제도 및 민원사례 분석
먼저 토지제도에 대한 기본적인 정리를 토대로 공익과 사익의 충돌을 분석하 고, 국민고충처리위원회에 제기된 관련 민원을 분석・정리한 다음 토지에 대한
공익과 사익의 조정대상을 선정한다.
① 토지제도의 분석 : 토지제도는 구성체계를 바탕으로 제도도입의 배경과 그 내용을 정리하고, 제도가 지향하고 있는 공익목적과 이로 인해 침해되는 사익내 용을 분석・정리한다. 그리고 토지제도상 공익과 사익의 충돌요소를 도출한다.
분석대상의 토지제도는 앞의 연구범위에서 제시한 것에 한정한다.
② 국민고충처리위원회에 제기된 민원의 분석 : 민원은 접수현황을 정리하고 이들 민원을 사례별로 분석・정리한다. 또한 접수민원의 처리현황을 정리하고 사안별로 처리내용을 정리한다.
③ 토지에 대한 공익과 사익의 조정대상 선정 : 토지제도의 분석에서 도출한 공익과 사익의 조정대상, 국민고충처리위원회에 제기된 민원과 그 처리결과, 그 리고 토지제도의 운용을 담당하고 있는 실무자와의 면담결과를 종합하여 조정대 상을 선정한다.
(3) 조정기준의 검토와 재구성
1차연구에서 제시된 토지에 대한 공익과 사익의 조정기준을 재검토하고, 그 후 헌법재판소와 대법원의 토지제도에 대한 결정 및 판결내용을 분석하여 조정 기준을 재구성한다.
(4) 설문조사의 실시
① 설문조사의 목적 : 설문조사는 공익과 사익이 충돌하는 토지제도에 대한 의 식조사를 통해 조정대상의 선정과 조정방향의 설정을 위한 자료로 활용하기 위 함에 그 목적이 있다.
② 조사대상 : 토지에 대한 공익과 사익은 상당히 전문적인 지식을 기초로 판 단하여야 할 사항이므로 설문조사는 전문가를 대상으로 실시하도록 한다. 전문 가 조사는 600명을 대상으로 실시하며, 전문가 집단별 설문조사의 분포는 다음과 같다. 즉, 관련분야 교수와 전문연구원 등 100명, 지방자치단체의 토지행정담당
자 200명, 한국토지공사와 대한주택공사 직원 150명, 감정평가사와 공인중개사 등 전문직업인 150명이다.
③ 조사방법 : 설문조사는 방문조사, 우편조사, 의뢰조사의 방법에 의한다. 대 학교수와 전문연구원에 대한 조사는 우편조사에 의하며, FAX나 우편송부의 방 법으로 회수한다. 지방자치단체의 토지행정담당자와 감정평가사 및 공인중개사 는 방문조사에 의한다. 한국토지공사와 대한주택공사의 직원에 대한 조사는 당 해 공사에 조사・의뢰하는 방법에 의한다.
④ 설문조사의 내용 : 조사내용은 토지제도에 대한 기본인식과 제도내용에 대 한 공익과 사익의 충돌, 양자의 조정방안을 중심으로 한다.
일반사항 : 연령, 직업, 토지소유여부
토지의 공익과 사익에 관한 기본인식 : 토지의 공공성・사회성, 공익과 사익 이 충돌하는 토지제도, 공익과 사익의 조정 필요성과 조정방안
토지제도상 공익과 사익의 충돌과 조정 : 농지소유상한제, 용도지역 등의 지 정과 행위제한, 용도지역의 지정과 주민참가, 개발행위허가제, 농지전용허 가제, 택지개발예정지구개발사업, 농지취득자격증명, 토지거래허가제, 등기 의무와 부동산실명제, 개발제한구역훼손부담금, 장기미집행 도시계획시설 부지
⑤ 설문조사결과의 정리 : 조사결과는 먼저 일반사항을 정리하고, 토지의 공익 과 사익에 관한 기본인식과 토지제도상 공익과 사익의 충돌과 조정에 대해 문항 별로 정리한다. 조사자는 교수・연구원, 공무원, 관련업계로 구분하여 분석・정 리하고, 필요한 항목에 대해서는 토지를 가진 자와 가지지 않은 자로 구분하여 분석・정리한다. 토지제도상 공익과 사익의 충돌과 조정에 대한 설문을 종합하 여 양자의 조정에 대한 필요여부를 항목별, 직종별로 분석・정리한다.
⑥ 설문조사결과의 활용 : 토지에 대한 공익과 사익의 충돌에 대한 문제의식과 조정에 관한 기본인식을 파악하여 양자의 조정을 위한 정책방향 설정의 기초자 료로 활용한다. 설문조사는 다음과 같은 효과와 활용이 기대된다.
첫째, 토지제도가 지니고 있는 공익과 사익의 조정에서 나타나는 문제점을 바 르게 파악하여 이에 대한 연구자의 문제인식을 바르게 하는 데 이바지한다.
둘째, 토지제도의 내용상 공익과 사익의 조정방향을 설정하기 위한 자료로 활 용한다.
(5) Workshop의 개최
토지에 대한 공익과 사익의 보다 바람직한 정책방향을 설정하기 위해 Workshop을 다음과 같이 개최한다.
① 주 제 : 토지에 관한 공익과 사익의 조정
② 개최목적 : 토지에 대한 공익과 사익의 충돌민원을 대상으로 하는 국민고충 처리위원회의 조정결과와 외국의 양자 조정방법에 관한 토론을 통해 합리 적이고 타당한 정책방향을 설정하기 위해 Workshop을 개최한다.
③ 주 최 : 본원, 한국토지공법학회 공동주최
④ 시기 및 장소 : 2002년 7월 13일 13:00 전경련회관 특1회의실
⑤ 발표주제와 발표자
제1주제 : 한국에 있어 토지에 관한 공익과 사익의 조정(국민고충처리위원 회 성소미 박사)
제2주제 : 독일에 있어 토지에 관한 공익과 사익의 조정(여수대학교 송동수 교수)
제3주제 : 미국의 규제적 수용에 있어 공익과 사익의 조정(성균관대학교 김 민호 교수)
<그림 1- 1> 연구의 체계 및 흐름도
공익의 우선 사익의 보호
기초이론의 정리 공적 이익과
사적 이익
토지제도의 분석 분석결과의 정리
공익과 사익의
조정대상 선정 조정대상의 선정
공익과 사익의 조정 방향
제도정비의 정책방향
제시
공익과 사익의 공존 토
지 에 대 한 공 익 과 사 익
공 공 복 리 의 증 진 사적이익 : 소유권의 전개
사회적 이익 : 소유권의 변천 토지의 공공성・사회성
제도의 구성체계 제도도입의 배경과 내용 공익목적과 사익의 침해
조정기준의 검토・재구성 조정대상의 판단 토지제도별 조정방향
조정방향의 평가 토지제도상 공익과 사익의
충돌내용 국민고충처리위원회
민원분석 토지제도상 조정대상
판례분석 문헌연구・법제분석
설문조사
Workshop의 개최
2
C H A P T E R
토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 토지제도의 전개
1. 토지의 사적 이익을 위한 소유권의 전개
1) 사적 이익을 기초로 하는 소유권의 성립
(1) 근대적 소유권의 성립
프랑스 국민의회는 1789. 8. 26. 인간과 시민의 권리선언 (Declaration des droits de l'homme et du citoyen)을 채택하였다. 인권선언은 인권・민족・계급・성 별을 초월하여 인간을 보편적인 인류사회의 일원으로 보고 그 권리를 존중할 것 을 호소한 것으로 계몽사상의 산물이었다. 따라서 인권선언은 계몽사상에 입각 하여 높이 게양된 인류의 이상이고 정치의 근본원칙이었으며,3)자연권으로서 자 유・소유・안전 그리고 압제에 대한 저항을 담고 있었다.4) 자유는 단순히 정치 상의 자유뿐만 아니라 소유・영업・생활의 자유와 같은 실질적인 뜻을 가졌다.
3) 프랑스혁명이 채용한 사회구조의 원리를 비롯한 철학적 내용에 대하여는 Bernhard Grodthuysen, Philosophie de la Révolutionf rançaise(井上堯裕 역. 1977. フランス革命の哲學. 東京 : 法政大學出版局) 을 참조.
4) 인권선언 제1조는 인간은 자유로운 존재로서 태어나고 머물며 또한 권리에 있어서 평등하다 고 규정 하고 있었다.
그리고 인권선언에 자유와 별개로 추가된 소유(propriété)는 단지 소유의 자유 를 의미하는 것이 아니라 보다 인간에게 고유한 본원적 권리임을 의미하는 것이 었다. 이에 사상적 영향을 준 것은 인신・행위・노동・재산을 포괄하는 개념으 로서 시이에스(Siéyès)의 소유권론이며, 이들을 포함하는 경제적 자유는 자연권 사상이 바탕을 이루는 것이었다.5)이와 같은 포괄적인 소유관념은 록크(Locke)의 광의의 소유권에 대한 관념과 유사한 것이다.
인권선언은 이러한 기본적 관념과 함께 제17조에서 소유는 신성불가침의 권 리이므로 누구도 법률로써 공공필요를 위하여 명백히 요구되는 경우가 아니면, 그리고 정당한 보상이 지급되는 조건이 아니면 박탈할 수 없다 고 규정하여 신 성불가침한 권리로서 소유권을 규정하였다. 이는 소유권을 인간의 본성(nature humaine)으로부터 도출하여 인간의 불가양(不可讓)이며 소멸하지 않는 자연권 (droit naturer)이라 하여 실정헌법상 신성불가침의 권리(droit inviolable et sacré) 로 인정한 것에 가장 큰 의의를 지닌다.
이러한 신성불가침의 원칙에 의거한 소유권은 절대적 무제약(無制約)의 권리 로 이해되었다. 따라서 소유권은 소유자가 원칙적으로 자유로이 취득・사용・처 분할 수 있는 무제약적 권리로서 보장되는 것이었다. 자유로운 소유권의 관념은 1791년 프랑스헌법과 1804년 프랑스민법전에 승계되어 공법과 사법의 원칙으로 인정되기에 이르렀고, 여러 나라의 헌법과 민법에 영향을 미치게 되었다.
(2) 소유권의 의의와 내용
소유란 물건이나 재산에 대한 인간의 지배를 가리키는 말이다. 인간이 재산을 지배하고 자기의 생각대로 할 수 있는 상태에 있을 때 그 대물적 지배가 소유이 고, 사적 소유 또는 그 이익보호를 위한 법적 관념 내지 법적 표현을 소유권이라 한다.6)소유권은 특정인과 특정물건과의 관계로서 대물지배권(代物支配權)이고,
5) 甲裴道太郞 외 3인. 1979. 「所有權思想の歷史」. 東京 : 有斐閣. pp81～83 참조.
6) 소유와 소유권을 구별하여 소유권은 법률학상의 개념이고, 소유는 경제학상의 개념이라는 견해도 있 다(甲斐道太郞. 1967. 「土地財産權と近代化」. 東京 : 有斐閣. p6).
또한 실정법상의 개념으로 유체물을 소유하고 있는 권리 즉, 동산 및 부동산의 소유에 관한 권리를 말한다.7)
소유권은 인간과 물건간의 귀속관계를 나타내는 중심적인 개념이며, 소유권이 인정된다는 것은 사유재산제도가 법적으로 인정된다는 것을 의미하는 것이다.
소유권을 소유자가 법률의 범위 내에서 자유로이 그 소유물을 사용・수익・처분 할 수 있는 물권(物權)으로 보는 것은 이러한 의미의 표현이다.8)따라서 사적 소 유를 보호하기 위한 기준으로서 정형화된 것이 소유권이다.9)
실용법학적 정의에서 나타나는 소유권의 본질은 ① 소유권은 인간과 물건과의 관계로서 구성되고, 인간과 인간의 여러 관계(예를 들면, 채권이나 친족법상의 소위 신분권, 혹은 단체법상의 제 권리 등)에 대립하며, ② 여러 정의에 나타나는 개념은 순수하게 논리적 혹은 법률적이라는 것을 그 특징으로 하고 있다.10)
현행 민법에서는 소유권이 점유권(占有權)과 엄격히 대립하고 있다.11)민법상 소유권은 현실적인 물건의 지배사실과는 관계없이, 관념적으로 물건의 지배를 정당하게 하는 법률상의 근거 즉, 권원(title)에 의거하여 물건지배를 보호하는 것 이다. 이에 반하여 점유권은 현실적인 지배사실에 의거하여 물건지배를 보호하 는 것이다. 따라서 후자의 권리는 현실적 지배를 요소로 하는 현실적인(real) 것임 에 반하여, 전자의 권리는 단지 관념적 지배만을 요소로 하는 관념적인(ideal) 것 에 불과하다. 그러므로 소유권의 관념은 논리적으로 파악할 수 있는 것이 아니 며, 그 때 그 때의 사회에서 고유한 재산제도로 규정되는 역사적인 것이라 할 수 있다.
민법은 소유권의 내용과 관련하여 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을
7) 水本 浩. 1978. 土地所有權の規制 「ジュリスト・民法の爭點」. 東京 : 有斐閣. pp120～123 참조.
8) 이와 같은 소유권의 내용은 ① 사용이란 물체의 용도에 따라 쓰는 것, ② 수익이란 물건으로부터 과실 (果實)을 수취하는 것, ③ 처분이란 물질적 처분 및 거래상의 처분을 의미한다(김용한. 1975. 「물권 법」. 서울 : 박영사. p252).
9) 곽윤직. 2000. 「물권법」. 서울 : 박영사. p229.
10) 川島武宣. 1981. 「所有權」. 東京 : 岩波書店. p8.
11) 상게서. p316.
사용・수익・처분할 권리가 있다 (제211조)고 규정하고 있다. 이 때 사용・수익 이라 함은 목적물을 물질적으로 사용하거나 또는 목적물로부터 생기는 과실(果 實)을 수취하는 것으로, 물건이 가지는 사용가치를 실현하는 것을 말한다. 따라 서 소유자 자신이 사용・수익할 수 있음은 말할 것도 없고, 임대차관계를 설정하 여 타인에게 그 권한을 위양(委讓)할 수도 있다. 그리고 처분이라 함은 물건이 가지는 교환가치를 실현하는 것이다. 처분에는 물건의 소비・변형・개조・파괴 등의 사실적 처분과, 양도・담보설정 기타의 법률적 처분이 있다. 이와 같은 소 유물에 대한 권리는 법률의 범위 내 에서 지닌다고 하여 소유권의 내용을 법률 로써 제한할 수 있는 것으로 하고 있다.
2 ) 토지의 사적 이익을 내용으로 토지소유권의 구성
(1) 토지소유권의 의의
토지소유권은 토지에 대한 소유권으로, 소유권 가운데서 가장 중요한 위치를 차지하고 있다. 토지소유권은 토지의 소유자가 이를 전면적으로 지배하여 사 용・수익・처분할 수 있는 완전한 권리이다. 따라서 민법은 수직적이고 절대적 인 토지소유권을 규정하고 있다.12)이와 같은 토지소유권의 개념은 근대적 토지 소유권에서 비롯되었으며, 토지를 객체로 하는 사용가치와 교환가치를 전면적으 로 향유할 수 있는 완전물권이다. 따라서 토지소유권은 현대 헌법에서 규정하고 있는 재산권의 내용에 포괄되면서도 이와는 구별되는 개념으로 인식되는 경향이 있다.
근대법의 소유권은 일반적으로 절대성이 기본적인 특질이라 일컬어지고 있 다. 그러나 이 절대성이라는 말은 아주 다의적(多義的)이어서 그 의미를 한 마디 로 말하기 어렵다. 이 의미는 다음과 같은 세 가지의 뜻으로 사용되고 있는 것으 로 파악하기도 한다.13)
12) 塚昭次. 1978. 「論爭民法學 4」. 東京 : 成文堂. p139 참조.
첫째, 봉건적인 영주의 제 권리(上級所有權)에 의한 제한으로부터 이탈하였다 고 하는 점이다.
둘째, 소유권자의 자유스런 의사에 의한 목적물의 전면적 지배가 국가에 의해 최고도로 존중되어 강력히 보장된다고 하는 성격이다.
셋째, 소유권 이외의 물권의 내용인 물건지배는 일정한 제한된 범위의 것임에 반해 소유권의 내용에는 이와 같은 제한이 없다고 하는 점이다.
이 주장에서 이들 세 가지의 의미는 상호 관련을 갖지만 근대적 소유권의 다른 측면을 잘 나타내고 있다. 그러나 근대적 소유권의 절대성은 전면적 지배권성(支 配權性)과 불가침성(不可侵性)의 두 가지 의미로 사용되고 있음에 틀림이 없다.
민법에서 규정하고 있는 소유권은 본래 적어도 이 두 가지 의미에서 절대성을 특질로 하고 있으므로 토지소유권을 제한하는 법제는 이와 같은 의미의 절대성 을 고려할 필요가 있다.
(2) 토지소유권이 미치는 범위
민법은 토지소유권의 범위와 관련하여 토지소유권은 정당한 이익이 있는 범 위 내에서 토지의 상하에 미친다 (제212조)고 규정하고 있다.14)민법이 이와 같 이 규정하고 있는 것은 토지소유권이 토지의 효용을 완전히 향수하도록 보장하 는 것이며, 토지를 완전히 이용하기 위해서는 지표뿐만 아니라 지상의 공간이나 지하의 지각(地殼)에도 소유권의 효력이 미치게 하여야 하기 때문이다. 그렇지만 토지소유권이 미치는 범위로서 정당한 이익이 있는 범위 란 매우 추상적인 표 현에 불과하여 실제 이를 결정하는 것이 쉽지 않다. 또한 토지소유권은 정당한
13) 甲斐道太郞. 1986. 「不動産法の現代的展開」. 大阪 : 法律文化社. pp111～112.
14) 프랑스민법은 토지소유권은 그 상하의 소유권을 포함한다 (제552조)고 규정하였으나, 그 후 독일민 법은 토지소유권의 효력은 토지의 상하에 미치는 것을 원칙으로 하나, 소유자는 배제하는데 아무런 이익이 없는 높이 또는 깊이에서 행하여지는 간섭을 금지할 수 없다 (제905조)고 하였으며, 다시 스 위스민법은 토지소유권은 그 행사에 관하여 이익이 있는 한도에서 공중 및 지중에 미친다 (제667 조)고 규정함으로써 토지소유권의 효력이 미치는 범위가 처음부터 이익이 있는 한도에 한정된다는 구성을 취하였다. 우리 민법은 스위스民法을 본받은 것으로 파악되고 있다(곽윤직. 전게서. p236).
이익있는 범위 내에서만 인정되는 것이기 때문에 소유권의 제한을 명시하는 법 률에도 불구하고 소유자의 어떠한 이익도 침해하지 않는 범위에서 지상 또는 지 하에서 타인의 이용을 금지한다는 것은 허용될 수 없는 것이다.15)
오늘날 과학과 기술의 발전에 따라 토지의 상공과 지중(地中) 만을 이용할 필 요성이 증대하고 있어 정당한 이익이 미치는 토지소유권의 범위는 확대되는 경 향을 보이고 있다. 그러나 산업의 발전과 도시화의 진전에 따라 공적 토지이용의 수요가 늘어나면서 토지소유권의 범위와 충돌하는 경우(예를 들어, 사유지를 통 과하는 지하철의 건설)가 많아지고 있다. 따라서 토지소유권의 침해가 부득이하 게 되는 경우 이로 인한 권리의 조정이 문제로 되지 않을 수 없다.
2. 토지의 사회적 이익을 위한 토지소유의 변천
1) 근대 자본주의의 발전과 토지의 소유
근대시민사회는 절대적인 소유권의 보장을 계기로 자본주의의 급속한 발전을 가져왔다. 그러나 개인주의・자유주의에 바탕을 둔 자본주의가 초창기의 기대와 는 달리 많은 제약을 수반하지 않을 수 없게 되었다. 모든 사람을 평등한 인격자 로 보고 자유로운 계약활동과 소유권의 절대성만 보장해 주면 개인적으로나 사 회적으로 무궁한 발전을 기약할 수 있다는 이상이 깨어졌다. 이와 같은 이상은 노동을 상품으로 팔 수밖에 없는 도시노동자나 소작인(小作人)에게는 아무런 의 미가 없고, 이들은 계약자유의 미명아래 있는 자, 가진 자 로부터 착취를 당하여 결국에는 빈부의 격차가 현격해 졌을 뿐만 아니라 사회계층간의 분화와 대립갈 등이 첨예화하는 사태에 이르게 되었기 때문이다.
이에 따라 근대시민사회의 절대적인 사소유권은 대폭 수정되게 되었다. 모든 사람에게 인간으로서의 생존권(生存權)을 보장해 주기 위해서는 토지소유권은
15) 김용한. 전게서. p238.
