형법일반이론 제4강
범죄론의 기초 및 행위론 구성요건론의 개념, 종류, 구조 등
소극적 구성요건표지이론
1. 고전적 범죄체계
- 범죄성립의 객관적 요소는 구성요건과 위법성, 주관적 요소는 책임으로 철저히 이 분함.
- 심리적 책임개념에 기초. 고의와 과실이 책임요소가 됨.
2. 목적적 범죄체계
-고의는 책임형식에 속하지 않고 주관적 구성요건요소가 됨. 내심표지(불법영득의사) 도 구 성요건에 속함.
- 순수한 규범적 책임개념(비난가능성). 고의/과실은 오로지 구성요건요소일뿐 책임 요소는 비난가능성만이 고려됨.
3. 사회적 범죄체계 (신고전적·목적적 범죄체계의 합일체계)
-고의는 구성요건요소인 동시에 책임요소이기도 함(이른바 고의의 2중기능).
- 규범적 책임개념. 고의/과실이 구성요건요소와 책임요소로 이중적 지위를 가짐.
4. 신고전적 범죄체계
- 주관적 구성요건요소의 존재를 부분적으로 인정. 불법영득의사와 같은 내심표지는 구성요 건에, 불법의식은 책임에 분류.
- 규범적 책임개념에 기초.
범죄체계론의 종류
1. 의의
- 범죄행위개념의 개념요소(내포)를 무엇으로 보고 어떻게 정의할 것인가의 문제 . 화학자 가 물을 H₂0로 정의하는 것과 같음.
2. 기능
1) 근본요소 (기초요소) - 고의행위와 과실행위, 작위행위와 부작위행위, 기수 행위와 미수 행위를 단일한 행위개념에 의해 포섭할 수 있어야 한다는 요청.
2) 연결요소 (결합요소) - 행위를 구성요건해당성, 위법성, 책임과 결합할 수 있는 기능. 여기에서 행위개념은 구성요건, 위법성, 책임에 대해서 중립적 이 야 하며(중 립성의 요청), 불법과 책임에 앞질러 들어가서는 안됨.
3) 한계요소 - 행위와 단순한 우연을 가려내어 가벌성심사에서 제외 하는 기능.
즉 짐승이 저지른 일, 단순한 사고나 사색, 경련중의 동작, 무의식중의 동작 등 은 정신작용의 통제와 조정하에 있지 않으므로 형법적 고찰의 대상에서 애당 초 제외 해야 함.
행위론의 의의 및 기능
1. 의의 - 행위를 有意한 신체적 행태, 유의적 擧動에 의한 외부 세계의 변화로 파악.
- 19세기 자연과학의 영향 을 받아 행위를 행위자의 내적 의사와 외적 결과발생의 인과적 결합으로 봄.
- ‘유의’라는 말은 어떤 의사든지 있기만 하면 되고 의사내용은 책임단계에서 문 제 삼음.
※비판 - 1) 의사의 내용을 묻지 않는 단순한 유의성을 행위기준 으로 삼으므로 미수 의 개념규정이 어렵다. 예컨대 칼을 휘둘렀 으나 빗나간 경우 의사내용을 알지 않고 는 그것이 살인미수인 지 상해미수인지 판단할 수 없음. 2) 거동성의 요건은 부작위 를 행위에 포함시키기 힘들다. 즉 부작위는 신체활동, 외부세계의 변화가 아님. 3) 행위의 무한한 소급에 이를 수 있어 한계요소로 서의 기능을 못함.
인과적 행위론
1. 의의-인간행위는 유의한 결과야기가 아닌 목적 활동의 수행 으로 이해함.
2. 배경
인간은 누구나 자기동작의 가능한 결과를 일정한 범위내에서 예견할 수 있고, 자기동작을 이 목적에 따라 계획적으로 조종할 수 있는 인간의 능력 에 기 초를 둠. 인과법칙의 지배를 받기보다 인과법칙을 이용하여 목적을 달성하는 인간존 재에 착안.
3. 비판 - 과실행위를 목적적 행위로 파악할 수 없음 으로 인하여 근본기능을 수 행할 수 없음.
목적적 행위론
1. 의의
- 모든 행위의 공통요소를 인간의 작위 또는 부작위에 대한 사회 적 중요성에 서 찾음. 행위란 객관적으로 예견가능한 사회적 결 과를 지향하면서, 객관적으 로 인간에 의해 지배가능한 행태 (마이호퍼), 사회적으로 중요한 인간의 행태 (예쉑) 등으로 정 의함 .
2. 비판
- 사회적 중요성이라는 가치판단을 행위개념의 핵심요소로 삼 음으로써 불법 판단을 행위단계에서 앞질러 함. 즉 중립성의 요 청을 수행하지 못함.
- 사회적 의미성’은 매우 포괄적인 의미를 가지므로 무의식적 반사행위 , 절 대적 힘의 지배하에서 한 행위도 행위로 파악 하는 문제점 .
사회적 행위론
1. 의의
- 행위를 행위자 인격의 객관적 표현 으로 이해. 인격의 객관화인 행위 는 인 과성, 목적성, 심리성, 의미성을 적정하게 고려하여야 함.
2. 비판
- 인격의 객관화는 행위의 사회적 의미내용에 의존 할 수 밖에 없고, 결 국 사회적 행위론으로 귀착됨. 또한 사회적 중요성이 결여된 행위들도 인격의 발현 인 한에는 형법상의 행위로 보게 됨.
- 인격이란 원래 행위가 아닌 행위자에 속하는 문제로 책임판단이 행 위개념에 서 선취될 우려가 있음.
- 행위자가 위험상황을 인식하지 못하는 경우의 부작위, 예컨대 건널 목간수가 피곤하여 잠이 드는 바람에 차단기를 내리지 못해 사고가 난 경우 형법상의 부작위로 파악 할 수 없는 단점이 있음.
- 법인은 인격을 구비하지 못하므로 법인의 행위능력을 긍정할 수 없 음 .
인격적 행위론
행위론에 대한 결론
1) 행위개념의 실질적 성과는 한계기능뿐 으 로 단순한 우연과 행위를 구별하는 것에 만 족해야 함.
즉 1) 무의식에 의한 행위(의식상실이나 수 면중 동작) 2) 절대적 힘의 지배로 인한 행위 (의사없는 도구로서의 동작) 3)외부자극에 의한 신체반사행위만이 형법상 행위에서 제외됨 .
행위론의 결론
1. 의의
- 형벌부과의 근거가 되는 추상적 위법행위의 유형. 따라서 어떤 행위가 법적 구성요건의 범죄정형적 기술에 일치함을 뜻하는 구성요건해당성과 구별됨.
2. 기원
- 원래 구성요건이론의 주장차(벨링) 들은 구성요건해당성이 가 치판단과 무관한 사실판단의 영역 에 속한다고 봄(가치중립적 구성요건개념 )으로써 구성요건해당성판단에 있어 법관의 자의 적 해석의 여지를 봉쇄 하고 , 형법의 자유보장적 기능을 최대한 구현하려고 함.
- 민법상의 법률요건은 후술하는 광의의 구성요건, 즉 범죄의 성 립조건과 같은 의미인데 비해, 형법상 구성요건개념은 광의의 구성요건개념에서 위법성, 책임을 제외 한 개념.
구성요건론의 의의와 기능
1. 가치중립적 구성요건개념 규범적 구성요건 요서의 발견
처음에는 구성요건은 위법성과 절연된 범죄성립요소로서 구성요건판단은 몰 가치적 사실판단 이라 보았으나(벨링), 이후 구성요건에서 규범적 요소의 발견 (절도죄에서 재물의 타인성, 음란물판매죄에서 음란성, 문서위조에서 문서성) 과 같은 구성요건 요소는 단순한 기술적 요소가 아닌 객관적 가치판단의 영역 에 속한다는 것이 밝혀 짐. 따라서 마이어는 구성요건과 위법성은 절연된 것 이 아니라 구성요건이 위법성 의 인식근거 가 된다고 봄.
2. 주관적 구성요건요소의 발견
위법성은 순수한 객관적 가치판단이란 벨링의 주장도 목적범에서 목적과 같 은 주 관적 요소의 발견으로 타당성을 잃게 됨. 이후 목적범에서 목적 뿐만 아 니라 고의 나 과실 같은 일반적 구성요건요소 로 인정하게 됨.
3. 특별한 주관적 구성요건요소
예컨대 통화위조죄와 같은 목적범에서 행사할 목적 , 공연음란죄와 같은 경향 범에서 성욕자극, 충족의 주관적 경향의 표출, 모욕죄, 위증죄와 같은 표현범 에서 내심적 상태의 표현 등이 이에 해당.
구성요건이론의 발전
1. 의의
위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악, 2단계 범죄체계(불법과 책임)를 주장.
- 위법성과 구성요건은 총체적 불법구성요건으로 결합되어 하나의 판단과정으로 흡수됨. 사 실의 착오와 법률의 착오의 중간에 위치하는 위법성조각사유의 전제 사실에 관한 착오를 사 실의 착오로 인정할 수 있는 명쾌한 이론적 근거마련. 구 성요건해당성이 위법성의 존재근거 가 됨.
- 소극적 구성요건요소이론에 의하면 형법 제250조 1항 살인죄 구성요건의 의미는 ‘사람을 살해한 자’가 아니라 사람을 위법하게 살해한 자’가 됨.
2. 비판
①위법성조각사유의 독자성을 파악못함 - 즉 위법성조각사유는 일반적 금지에 대 한 전체적 제한을 의미하는 것이 아니라 고유한 가치내용을 가지고 개별적 경우에 금지규범에 대립하는 것. 따라서 위법성조각사유를 소극적 요소로 구성요건에 포함시켜 기교적으로 조화시킬 수 없음. 위법성의 착오에 대해 과실범의 처벌만을 인 정하므로 처벌의 공백이 너무 큼.
② 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행 위 사이의 가치차이 무시. 즉 사람을 적법하게 살해한 자를 모기를 죽이 는 것과 동일하게 평 가할 수는 없음
소극적 구성요건표지이론
구성요건의 종류
1. 불법구성요건-당해 범죄의 불법내용을 근거지우는 요소의 총체(협의의 구성요건)
2. 총체적 불법구성요건-불법을 근거지우는 적극적 요소와 배제하는 소극적 요소로 구 성됨.
소극적 구성요건요소이론에서 주장
3. 총체적 구성요건-소추요건을 제외한 가벌성의 모든 전제조건. 객관적, 주관적, 성문 적, 불 문적, 적극적, 소극적 구성요건을 모두 포함.
4. 범죄구성요건-총체적 구성요건중 불법과 책임을 근거지우는 모든 요건. 범죄의 성립을 배 제하는 위법성조각사유와 책임조각사유는 포함되지 않음.
5. 허용구성요건-위법성조각사유(정당화사유)
6. 보장구성요건-형법의 보장적 과제를 수행하기 위한 개념으로 법적 구성요건이라고 도 함.
초법규적 책임조각사유는 인정되지 않음.
7. 책임구성요건-불법을 제외한 책임내용만을 근거지우는 요소. 영아살해죄(제251조) 에서
‘치욕은폐’등의 목적
1.기본구성요건과 변형구성요건
1) 기본구성요건-형법적 불법유형의 가장 기초가 되는 구성요건.
예) 보통살인죄, 단순절도죄, 단순폭행죄 등.
2) 변형구성요건-구성요건에 다른 표지가 추가되어 변형된 구성요건.
- 가중구성요건(존속살해, 특수절도)과 감경구성요건(영아살해, 촉탁 승낙살인 죄)이 있음
2. 개방구성요건과 폐쇄구성요건
- 구성요건은 원래 폐쇄적이어서 불법유형의 모든 요소를 빠짐없이 규정해야 하지만, 과실범
․부작위범 등은 구성요건요소의 일부만을 기술하고 있어 나머지 부분(보증인의무, 주의의무 위반)은 법관에 의해 보충될 필요가 있는 구성요건이라 함(벨첼의 개방구성요건론).
- 그러나, 모든 구성요건은 범죄의 불법유형으로서 죄형법정주의의 법률주의와 명확성원칙 의 요청상 인정할 수 없음. 따라서 구성요건은 어디까지나 구성요건 내부에서 자체적으로 보 충되어야 하는 폐쇄적 구성요건요소로 이해해야 함.
- 폐쇄적 구성요건도 법관의 해석이 필요한데 이는 구성요건을 보충하는 것이 아니라 구성요 건의 의미내용을 명확하게 하는 것. 이런 점에서 개방적 구성요건과 차이가 없음. 즉, 폐쇄적 구성요건과 개방적 구성요건 모두 법관의 해석이 필요하므로 해석의 정도에 차이가 있지만 이는 양적 차이일 뿐 질적 차이는 아님.
구성요건의 구조
1. 객관적 요소-행위자 심리 밖에 존재하면서 행위의 외부적 현상을 결정하는 요 소.
-행위주체, 행위객체, 행위결과, 인과관계, 행위상황(야간, 해상), 행위태양(기망, 공갈 등)
2.. 주관적 요소-행위자 내심에 존재하는 요소, 고의, 과실, 초과주관적 요소 등을 포함. 범죄의 동기 는 양형요소는 되나 구성요건요소는 아님. ※ 초과주관적 요소-객관적 구성요건에 대한 인식을 초 과하는 일정한 주관 적 요소. 절도죄에서 불법영득의사.
3. 기술적 요소와 규범적 요소
-기술적 요소란 구성요건의 문언이 기술적이어서 사실판단만으로 그 의미와 내용이 확정될 수 있는 요소. 이에 반해 규범적 요소란 법관의 규범적 가치판단을 통해서만 구성요건의 의미, 내용이 확정 됨(음란성, 재물의 타인성, 명예, 모욕, 문서, 공공의 안전, 공공의 위험, 위법영득의 의사).
- 제329조 ‘타인의 재물을 절취한 자’에서 ‘타인의’라고 하는 것은 타인이 점유 하는 타인소유 의’라는 의미로서 점유나 소유는 모두 감각적으로는 알 수 없고 규범적 판단과정을 거쳐야 함. 제 152조 1항 위증죄에서 허위의 진술’도 허위란 객관적 사실에 반한다는 의미가 아니라 진술자의 기 억에 반하는 진술을 의미함.
※ 양자의 구별실익은 고의와 착오론에서 중대한 의미를 가짐. 기술적 구성요건표지에 관한 착오는 언제나 구성요건착오가 되지만, 규범적 구성요건표지의 착오는 구성요건착오 뿐만 아니라 경우에 따라서는 금지착오도 될 수 있음.
