형법일반이론 제6강

형법일반이론 제6강

고의의 종류

구성요건의 착오(사실의 착오) 행위반가치와 결과반가치

1.

- 구성요건적

인식하고 의욕한 경우.

- 목적범에서의 목적을 의도적 확정적 고의 또는 의도적 고의에 포함시키 는 견해가 있으나 목적범에서 목적으로 고의의 한 종류가 아닌 고의 이외 의 초과주관적 구성요 건요소로 인정하는 이상 이를 인정할 수 없음.

2.



1)



-

한 경우



- 예컨대 살해하기 위해 뭉둥이로 때려 의식불명이 된 사람을 죽은 줄 알고 땅속에 묻거나 강물에 빠뜨렸는데, 실은 피해자가 계속된 행위로 질식 또는 익사한 경우.



- 해결방법에 대하여

등 대립

고의의 종류 1

2. 택일적 고의

- 결과발생 자체는 확정적으로 인식했지만 다수의 결 과발생 대상 중 어느 대상에서 결과가 발생할 것인지 를 불확실하게 인식 한 경우

- 예컨대 대상이 확정되지 않은 채로 군중을 향해 살인 의사로 폭탄을 던지는 경우

- 처리방법에 대해 발생한 범죄의 기수와 발생하지 않 은 범죄와의 상상적 경합 으로 해결하자는 견해(김일 수 , 박상기, 배종대, 이형국)와 원칙적으로 결과가 발 생한 범죄의 기수로 처벌하고 예외적으로 발생하지 않 은 범죄가 중한 범죄일 때에만 두죄의 상상적 경합을 인정하자는 견해(이재상)로 나뉨.

고의의 종류 2

3. 미필적 고의

- 결과발생의 대상은 확정적으로 인식하였으나 결과발생 자체를 확실히 의욕하지는 않고 부득이한 것으로‘인용’한 경우로 조건적 고의라고도 함

- 지적요소에 있어 인식있는 과실과 차이가 없으므로 양자의 구별에서 여러 학설이 제기됨.

- 1) 무관심설 : 행위자가 단순한 가능성이 있다고 생각한 부수효과를 긍정적으로 시인하 거나 무관심한 태도로 수락한 경우에 미필적 고의 인정.

2) 가능성설(개연성설) : 행위자가 결과발생을 구체적으로 가능하다고 인식하였음 에 도 불구하고 행위한 경우 미필적 고의 인정. 의적 요소를 문제삼지 않음결국 모든 과실은 인 식없는 과실이 됨. 회생가능성 이 희박한 중환자에게 일루의 성공을 기원하면서 수술을 집 도한 의사와 아들 의 머리위에 놓은 사과를 향해 활을 쏜 윌리엄텔에게 모두 살인의 고의를 인 정해야 하는 문제점.

3) 회피설 : 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하였음에도 결과회피를 위한 조종 의사, 즉 회피의사가 없었을 때 미필적 고의 인정(아민 카우프만).

4) 신중설 : 신중과 경솔을 개념적으로 구별하고, 행위자가 결과발생을 신중하게 고려했 음에도 행위했다면 미필적 고의, 경솔하게 행위한 경우 인식있는 과실이 됨(슈트라텐베르 트 주창, 독일 통설).

고의의 종류 3

 5) 결단설 : 영미법계에서 고의와 과실의 중간영역의 책임형식인 recklessness (무모함)을 도입하여 미필적 고의와 인식있는 과실을 구별.

 6) 감수설(묵인설) : 결과발생가능성을 인식하면서 구성요건실현의 위험을 감수한 때 미필적 고의를 인정하고 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 때에 과 실을 인정 함(이재상). 행위자가 결과발생을 용인하였는가 여부는 책임요소 로서의 의미를 가지는데 불과하므로 구성요건고의단계에서는 결과발생을 감 수 또는 묵인하는 것 으로 족함.

 [결론] 인용설의 입장에서 결과발생을 인용하는 소극적 긍정의 태도가 보이면 고 의가 성립하고, 결과발생가능성을 인식하였으나 이를 인용하지 않고 부정 하는 태도가 보이면 과실이 성립한다고 보는 것이 타당.

 신동운 교수는 감수는 구성요건 실현을 어쩔 수 없는 것이라고 받아들이는 소 극적 태도로, 용인을 소극적 태도를 넘어 구성요건이 실현되어도 좋다고 보는 긍정적 태도가 있다면 측면에서 구분할 수 있다고 주장. 하지만 양자는 같은 내용을 다른 용어로 표현한 것에 불과하고 실질에 있어서는 차이가 있다고 볼 수 없다.

고의의 종류 4

1. 의의

- 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실의 불일치(다 수설)를 의미함. 인식사실과 발생결과가 모두 구성요건해당성이 있어야 함.

2. 사실의 착오가 아닌 경우

1) 인식사실은 구성요건사실이 아니지만, 발생결과가 구성요건사 실인 경우 → 발생결과에 대한 과실이 있는 경우 과실범으로 처벌.

2) 인식사실은 구성요건사실이지만 발생결과는 구성요건사실이 아닌 경우 → 고의는 성립하지만 결과가 없으므로 미수범 또는 불 능범의 문제

3) 실제로 존재하지 않는 구성요건상황을 행위자가 존재하는 것 으로 잘못 생각한 경우(반전된 구성요건착오 ) → 불능미수

사실의 착오의 의의 및 한계

1. 의의 - 동가치 객체간의 착오중에 인식사실과 발생사실 이 구체적으로 일치하지 않지만 양자가 동일구성요건에 속하는 경우. 다시 객체의 착오와 방법의 착오로 나뉨.

2. 객체의 착오 - 행위대상을 잘못 인식하고 행위하여 인식한 객체와 다른 객체에 결과가 발생 한 경우

예 ) 킬러 갑이 밤중에 A인줄 알고 총을 발사했는데 실은 B 가 맞아 사망한 경우

3. 방법의 착오- 행위수단, 방법이 잘못 되어 의도하지 않 은 대상에 결과발생한 경우

예 ) A를 때리려고 각목을 휘둘렀는데 방법이 잘못되어 옆 의 B가 맞은 경우

구체적 사실의 착오의 종류

1. 구체적 부합설 : 행위자의 인식사실과 발생결과가 구체적으로 부합하는 경우에 한하여 발생결과에 대한 고의기수인정. 객체 의 착오의 경우 고 의기수를 인정하지만, 방법의 착오에 경우 에 인식사실의 미수와 발생사실의 과 실범의 경합범으로 처벌 (근래 다수설). 최근에는 일신전속적 법익(생명, 신체)에 대 한 방법의 착오는 인식사실의 미수와 발생사실의 경합범, 비일 신전속적 법익 (재산)에 대한 방법의 착오는 고의기수를 인정 하자는 입장이 있음(김일수).

2. 법정적 부합설 : 인식사실과 발생사실이 같은 구성요건(구성 요건부합설)이나 같은 죄질(죄질부합설)에 속하면 고의를 인 정하는 견해(종래 다수설, 판례).

* 문제점 - 1) 발생사실에 대한 고의인정이 어려움, 2)인식사실 에 대해서는 아무런 범죄 성립않음, 3) 발생사실에 대한 예견가

능성이 없음에도 고의를 인정하는 것은 부당함

구체적 사실의 착오의 해결

1. 의의 : 행위자가 인식한 인식과정과 다른 방식으로 결과가 실현된 경우로 개 괄적 고의의문제로도 취급. 예컨대, 뭉둥이로 타격하여 죽은 줄 알고 강물에 빠뜨렸는데 실제로는 익사한 경우

2. 해결방안에 대한 학설대립

1) 객관적 귀속설- 위험실현의 객관적 귀속기준으로 해결. 제2행위는 제 1행위와 최종결과 사이에 하나의 중간고리에 불과하므로 보통의 인과

과정착오에서는 고의기 수 인정.

2) 인과과정착오설 - 인과진행의 본질적 차이를 기준으로 인과과정의 착오, 즉 사실의 착오로 해결하자는 견해. 즉 인과진행의 차이가 본질 적이면 살인미수, 본질적이지 않으면 살인미수로 벌하자고 함.

3) 미수범설 (미수범과 과실범의 경합범설) – 행위시에 고의가 존재해

야 한다는 원칙에 따라 살해의 결과가 발생한 제2행위시 사체은닉의 고의만 있었고 살인의 고의가 없었으므로 살인미수의 과실치사의 경 합범 주장.

4) 고의기수설(개괄적 고의설) – 행위자가 의도한 결과와 실제 발생한 결과가 일 치하므로 발생한 범죄의 고의기수로 벌하자는 설.

인과과정의 착오

 추상적 사실착오는 인식사실과 발생사실이 서로 다른 이가치객 체이거나 상이한 구성요건일 경우 성립하며, 형법 제15조에 의 하여 해결할 수 있음.

 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다(제15조 1항). 인식사실의 미수와 발생결과의 과 실의 상상적 경합으로 해결.

 가중적 구성요건에서 형을 가중하는 사유를 인식하지 못한 경 우에도 가중적 구성요건에 의하여 벌할 수 없고 기본적 구성요 건에 의한 처벌이 가능할 뿐. 예컨대 보통살인의 고의로 존속살 해죄를 범한 경우 보통살인죄가 성립할 뿐이다.

 감경적 구성요건에서 행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것 으로 오인한 경우에도 감경적 구성요건으로 벌할 수 있을 뿐이 다. 예컨대 촉탁살인의 고의로 보통살인죄를 범한 때에는 촉탁 살인죄의 죄책만 진다

추상적 사실의 착오의 해결

1. 의의

주관적․객관적 구성요건요소는 구성요건을 정태적으로 분석한 것으로, 이를 통해 구 성요건착오가 있는지, 미 수인지 기수인지를 확인할 수 있음. 이에 대하여 실질적 평가의 관점에서 구성요건해당성을 동태적으로 파악하 는 것이 행위반가치․결과반가치 의 측면.

2. 학설사

① 결과반가치일원론 - 범죄성립의‘객관적 측면은 구성요건과 위법성에, 주관적 측면은 책임에 라는 원칙에 기초 하여 범죄체계를 구성.

② 불법의 핵심을 결과반가치에 둠.

③ 비판 : 범죄의사나 결과회피를 위한 주의의무위반여부를 따지지 않고 인간행위 의 불법여부를 판단할 수 없음.

2) 행위반가치일원론

① 벨첼의 인적 불법론 : 행위반가치가 불법의 제1차적 구성요소, 결과반가치는 불법을 제한할 뿐.

② 일원적․주관적 인적 불법론(본학파) : 행위반가치만을 불법의 구성요소로, 결과 반가치는 불법과 무관한 객관 적 처벌조건으로 봄.

③ 비판 : 행위만이 형법적 금지의 대상이라고 해서 행위로 인한 결과가 불법과 무관할 수 없으며, 기수․미수를 동일하게 처벌해야 한다는 입장은 현행법의 태 도와 배치됨.

3) 행위불법․결과불법 이원론

- 불법은 법익침해 내지 위태화(결과반가치)와 행위의 주관적․객관적 측면 (행위반 가치)을 포괄하여 판단해야 함(통설).

행위반가치와 결과반가치

1. 객관적 행위요소 - 실행행위의 종류, 방법(단순폭행vs특수폭행), 범행대상(미성년 자 약취유인 vs 성년자 약취유인), 범행수단, 행 위상황(야간, 해상) 등.

2. 객관적 행위자적 요소 - 신분범의 신분 또는 정범의 표지. 수뢰 에서 공무원 또는 중재인의 신분. 배임죄에서 타인의 사무를 처리 하는 자. 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자.

3. 주관적 행위요소 - 고의, 과실, 목적(결혼몬적 vs 영리목적 약취·

유인), 경향(간첩 죄에서 ‘적국을 위하여’, 알선수뢰죄에서 ‘공 무원이 그 지위를 이용하여’), 표현 (위증죄에서 법률에 의하여 선서한 증인이 단지 객관적으로 허위의 사실을 진술 했기 때문이 아니라 주관적으로 증인 자신의 기억에 반하는 사실을 진술해야 함) 등 특별한 주관적 불법요소.

행위반가치의 요소

1. 법익침해(제1의 결과반가치) - 현실적 법익침해결과, 즉 결과범 의 침해결과와 위범범의 위험상태 혹은 위험결과

2. 법익위태화(제2의 결과반가치) - 현실적인 법익침해결과에 이 르지는 않았지만 종료미수 혹은 장애미수의 경우에 결과발생이 가 능함에도 실제로 결과가 발생하지 않은 경우.

3. 법익평온상태의 교란(제3의 결과반가치) - 법익침해 또는 위태 화정도에 이르지 않았으나 법익침해에로 지향된 행위자의 주관적 범죄의사가 객관화되면 실제로 결과발생이 불가능하더라도 법익 평온상태가 교란됨. 불능미수가 전형적인 예. 이 밖에 가벌적 불능 미수와 불가벌적 예비의 구별에 유용.

결과반가치의 요소