형법일반이론 제7강
위법성의 의의, 개념 위법성조각사유의 체계화
주관적 정당화요소
정당행위
1. 의의
- 구성요건단계에서 내려진 잠정적 불법판단에 대해 궁극적 결론을 내리는 단계
- 구성요건해당성이 형법각칙에 기술된 위반행위의 표지를 주관적․객관적으로 실현시 킨 규범(금지 또는 요구 규범)위반으로 보는데 반하여, 위법성은 규범위반이 법질서 전체와 모순․충돌되어 구체적 규범침해가 일어난 경우를 의미한다.
- 형법총칙에서는 구성요건에 해당하지만 예외적으로 정당화되는 사유들을 규정.
2. 구성요건해당성과 위법성의 관계
1) 인식근거설 - 3단계 범죄이론. 구성요건해당행위는 위법성이 있는 것으로 사실상 추정됨.
2) 존재근거설 - 2단계 범죄이론(소극적 구성요건표지이론)에서 취함. 위법성조각사유가 없으 면 구성요건해 당성이 있 지만, 위법성조각사유가 있으면 위법성만 아니라 구성요건 해당성까지 조각됨.
3. 위법성과 불법
1) 위법성 - 형식적 개념. 법규범에 위반한 행위속성. 위법성은 행위의 법규범에 대 한 모순으로서 도처에서 하나 이고 언제나 법질서 전체에 대한 순수한 관계를 표시 할 뿐. 따라서 민법상의 위법성, 형법상의 위법성과 같은 개 별적 위법성은 있을 수 없으며 중대한 위법성, 경미한 위법성과 같은 실질적 차등도 허용되지 아니함.
2) 불법 - 실질적 개념. 위법하게 평가된 행위 그 자체를 의미.
- 위법행위가 살인, 방화 등과 같이 내용적으로 나타날 때 사용.
- 질과 양에 따라 차등이 있을 수 있고 그 경중이 비교될 수 있음.
- 민법상의 불법, 형법상의 불법과 같은 개별화도 가능.
위법성의 의의
1. 형식적 위법성론과 실질적 위법성론
1) 형식적 위법성론 - 위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로 보고 그 본질은 구성요건에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보는 견해(빈딩).
2) 실질적 위법성론 - 위법성을 실질적 내용, 즉 권리침해(포이에르바하), 법익침해 (리스트) 또는 사회상규위반(牧野英一) 등 견해다양.
- 형식적 위법성의 의미가 피상적인 것이 되지 않도록 실질적 기준 제시 2. 객관적 위법성론과 주관적 위법성론
1) 객관적 위법성론 - 규범의 평가규범적 성격만 인정하여 위법성을 객관적 평가규범에 대한 위반 으로보는 견해.
- 예링이 1867년 민법에서 처음 주창한 이래 오늘날 통설적 지위 차지.
- 위법성은 행위에 대한 반가치판단, 책임은 행위자에 대한 반가치판단으로 이해되 어 위법성과 책임의 개념이 명확하게 됨.
2) 주관적 위법성론 - 위법성을 주관적 의사결정규범에 대한 위반으로 보는 견해로서 책임무능력 자는 규범의 수명자가 될 수 없음으로 위법한 행위를 할 수 없음(메르켈, 그라프 주 도나).
- 결국 책임무능력자는 불법을 저지를 수 없다는 결과로 되어 위법과 책임을 구분할 수 없고, 책임 무능력자의 행위를 법적으로 무의미한 자연현상에 불과한 것으로 취급할 수 밖에 없게 된다는 비 판을 받음. 오늘날은 추종자 없음.
위법성론의 종류
학설 학설내용 비 판
일 원 설
목적설 구성요건해당행위가 정당한 목적을 위한 상당한 수단일 때에 위법하지
않다는 견해 내용이 불분명하고 공허함.
이익 교량설
정당한 이익이 충돌하는 경우에 보다 경미한 이익을 희생시키고 보다 우 월한 이익을 보호하기 위한 행위이면 위법하지 않다는 견해
결과반가치론에 치우침. 정 당방위, 정당행위, 피해자의 승낙을 설명못함.
다 원 설
2분설
우월이익의 원칙 이익흠결의 원칙
결과반가치만 고려하고 행위 반가치를 고려않음.
구성요건해당행위로 침해된 이익보다 그 행위로 인하여 보호되는 이익이 우 선하는 이익일 경우 정당화됨(긴급피 난, 정당방위)
이익주체가 보호를 포기함으로써 구성요건해당행위가 침해하는 이익 이 탈락될 경우 정당화(피해자승낙, 각칙에서 개별적으로 인정된 추정 적 승낙)
3분설
정당한 목적을 가지고 행위하는 행위자에 의한 책임성의 원칙(정당방위, 방어적 긴급피난, 자력구제), 공격의 피해자에 의한 이익한정의 원칙(추 정적 승낙, 정당행위중 법률상 허용된 경우), 공격의 피해자와 그 공격의 피해자를 대신해서 정당화조치를 취하는 행위자와의 사이의 연대성의 원 칙(공격적 긴급피난)
3가지 원칙을 가지고 모든 위법성조각사유를 설명할 수 없고, 개개 위법성조각사유 는 어느 하나의 원칙에만 고 정적으로 분류됨.
위법성조각사유의 체계화
위법성조각사유는 ‘ 사회적으로 충돌하는 이익의 정당한 조절’이라는 일반 적 포괄원리로 체계화하여야 함.
이 경우 갈등상황에 있는 충돌하는 가치 또는 법익이 비록 등가한 것이라도 정 당화사유가 발생할 수 있고, 충돌하는 이익의 사회적으로 정당한 조절이란 점 에서 실질적 위법성의 관점을 내포하고 있음.
따라서 위법성조각사유의 체계화를 위해서는 다원론적 관점이 불가피 하다 . 즉 , 개별적 위법성조각사유를 체계화할 수 있는 사회적 질서원리는 1)정당화 사유를 추진하는 방향으로서 작용하는 원리( 추진원리 ), 2)정당화사유에 일정 한 제한을 가하는 원리( 제한 원리), 3)정당화사유에 따라서 적극·소극 양면으 로 작용하는 원리( 공통원리 )로 분류할 수 있다.
여기서 사회상규란 사회에 일상적으로 통용되는 규범이란 뜻으로 그 내용이 다양 하여 일원설에 의해 설명할 수 없고 다양한 원인들에 의해 설명할 수 밖 에 없음. 예컨대 대판 92도37에서는 위법성 조각의 근거로 첫째, 행위목적의 정당성 , 둘째, 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 法益 權衡性 (법익권형성), 넷째 긴급성 , 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건 을 요구함.
사회상규의 의미
1. 의의 - 구성요건에 해당하는 행위가 정당화되기 위해서는 당해 위법성조각사유의 객관적 전제조건이 있는 것 만으로는 부족하고, 나아가 주관적으로 행위자가 행위를 정당화시키 는 사정이 존재함을 인식해야 함. 판례도 긍 정설을 따름 (대판98도2389).
2 . 주관적 정당화요소를 결한 경우의 법효과
① 불능미수범설 - 결과를 포함한 구성요건은 실현되었으나, 그 결과는 객관 적으로 존재하는 정당화상황으로 인하여결과반가치가 없는 경우이므로 불 능미수의 규정이 유추적용되거나 직접적용됨(다수설, 판례). 기수범 설의 비판을 고려하더라도 기수 범과 같은 정도의 결과불법을 인정할 수 없다는 점에서 이설이 타당.
②기수범설 - 구성요건적 결과가 발생하였고, 주관적 정당화 요소가 결여된 경우 위법성조각을 인정할 수 없다 는점, 침해행위가 과실행위이거나 미수인 경우 에는 과실범의 미수 또는 미수범의 미수 등 불합리한 결과를 초 래한다고 불 능미수설을 비판(배종대, 이재상, 진계호).
③무죄설 - 주관적 정당화요소가 없어도 위법성이 조각된다는 입장(차용석). 위법성의 판단을 결과불법만 가지 고 판단하자는 입장.
3. 주관적 정당화요소의 내용
- 정당화상황이나 피난상황에 대한 인식이외 정당방위나 긴급피난을 의욕하는 의사적 요소가 필요한가?
- 예컨대 경찰관 갑이 평소 유감이 있던 소매치기 A에게 범죄혐의가 있음을 발견하고 직무집행의 의사가 아니라 오로지 개인적 원한으로 A를 체포하였을 경우에도 정당화상황에 대한 인식은 있지만 정당행위를 하려는 의사는 없음.
-부정설과 긍정설이 대립하나, 방위의사는 행위의 유일한 의사일 필요는 없으며 그 행위가 다른 의사에 의해 수 행되었어도 허용규범상 의사실현이 중요한 지위를 점하고 있으면 된다. 예컨대 방위의 의사로 행위한 자가 분노, 복수 등의 감정을 갖고 있었다고 하더라도 정당방위성립에는 지장없다. 판례도 정당행위를 인정하기 위해서는 행위의 동기나 목적의 정당성도 고려해야 한다고 함. 긍정설 타당.
주관적 정당화요소
1. 의의 및 성격
- 형법 제20조가 규정한 ①법령에 의한 행위, ②업무로 인한 행위, ③기타 사회상규에 위배되지 않 는 행위를 말함. 다른 위법성조각사유에 해당하지 않을 경우에 마지막으로 적용되는 보충적·일반 적 위법성 조각사유
- 법령에 의한 행위나 업무로 인한 행위는 사회상규에 위배되지 않은 행위의 한 예로 볼 수 있음.
- 사회상규 : 국가질서의 존중성의 인식을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감(대판 4289형상 42). 법질서전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념(대판200도4415, 98도 2389, 93도28991, 86도1764).
- 다른 나라에서는 해석으로 초법규적 위법성조각사유를 인정하지만 우리는 형법 제20조에서 법 규적 위법성조각사유로 규정하고 있으므로 이를 사용할 별다른 필 요가 없음.
2. 체계적 지위
① 구성요건해당성배제설-정당행위는 처음부터 적법행위이므로 구성요건해당성이 없어 벌하지 않는다(염정철).
② 구성요건배제․위법성조각사유설-정당행위에는 처음부터 적법인 행위와 구성요건 에 해당하 면서 위법성이 조각되는 2가지 경우가 있음(황산덕).
③ 위법성조각사유설-정당행위는 구성요건에 해당하지만 위법성이 배제되기 때문에 정당화됨 (다수설).
- 정당행위는 다른 위법성조각사유와 달리 일반적이고 포괄적인 성격을 갖는 것이 며, 특히 ‘기 타 사회상규에 위배되지 않는 행위’라는 규정은 초법규적 위법성조각사유를 법규적 위법성조각 사유로 규정한 것.
정당행위 1
정당행위 2
1. 법령에 의한 행위
1) 의의 - 법령이 규정한 권리, 의무를 행사하는 행위 또는 법령을 집행하는 행위. 형법의 위법성판단은 법질서의 통일성을 해치지 않는 범위안에서 내려져야 함.
- 법령은 실체법․절차법을 포함한 모든 실정법률. 정당한 법률을 근거로 한 규칙이나 명령도 포함.
- 사형집행, 구속·압수·수색, 민소법에 의한 강제집행 등
2) 공무원의 직무집행행위
- 법령에 의한 행위와 상관의 명령에 의한 행위로 구분
- 상관의 명령은 적법해야 하고 위법명령을 집행한 경우 그 명령의 구속성 여부에 따라 책임이 조각되거나(구속력 유), 가벌적 행위가 됨(구속력 무).
- 불법명령 집행행위는 정당방위가 가능하고 상관은 간접정범으로 처벌됨.
3) 징계행위
- 친권자의 자녀에 대한 징계, 학교장의 학생에 대한 징계, 소년원장, 소년심사분류 소장의 원생에 대한 징계
- 학교장의 체벌의 허용여부
i) 교육법에 의한 학교장의 징계내용은 정학에 한정되므로 허용되지 않는다는 소수설(김일수)과 ii)일정한 범위안의 학교장, 교사의 체벌도 허용된다는 견해로 나뉨 (판례, 다수설).
iii) 교사의 체벌, 타인의 자녀에 대한 체벌: 사회상규에 반하지 않는 경우에만 위법성조각.
<판례> 대판 1988. 2. 23, 87도2358
공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관이 부하직원에 대 해 범죄행위 등 위법행위를 하도록 명령할 직권은 없으며, 부하직원은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있 으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 하라는 것과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 직무상의 명령이라 할 수 없고, 이에 따라야 할 의무도 없 다 . 설사 대공수사단 수사관은 상관의 명령에 절대 복종해 야 한다는 것이 절대 불문율이라 할지라도 국민의 기본권 인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리 법질서에 비추어 볼 때 물고문치사와 같이 중대하고 도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당행위에 해당하거 나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하는 것이라고 볼 수는 없다.
정당행위에 관한 판례 1
<판례 1> 교육법에 의하면 각 학교의 장은 교육상 필요한 때에는 학생에게 징계 또는 처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 중학교 교장직무대리자가 훈계의 목적으로 교칙위반학생에게 뺨을 몇 차례 때린 행위는 감호교육상의 측면에서 볼 때 징계의 방법으로서 사회관념상 비난의 대상이 될 만큼 사회상규를 벗어난 것 으로 볼 수 없다(대판 1976. 4. 27, 75도115).
<판례 2> 교사가 초등학교 5학년생을 징계하기 위해 나무지휘봉으로 엉덩이를 두 번 때리고 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 허리부분을 다시 때려 전치 6주의 상해를 입혔다면 이러한 징계행위는 그 방법과 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당행위로 볼 수 없다(대판 1990.
10. 30, 90도1458).
정당행위에 관한 판례 2
<판례> 대판 1996. 2. 27, 95도2970.
쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만 이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위해 업무의 정상적 운영을 저 해하는 행위까지 포함하는 것이다. 그러므로 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로 사용자는 이를 수인 할 의무가 있다. 하지만 근로자의 쟁의행위의 한계를 벗어날 때에는 근로 자는 업무방해죄 등의 형사책임을 면할 수 없다.
정당행위 3
4) 사인의 법령에 의한 행위
① 현행범체포 - 단, 타인주거에 침입하거나 무기사용 또는 상해를 입히는 것은 위 법성인정
② 모자보건법상 낙태행위 - 모자보건법 제14조 1항에 의한 사유로 인하여 본인과 배우자의 동의를 얻어 낙태를 할 수 있음.
③ 장기등이식에관한법률에 의한 장기적출행위
- 동법에 의한 장기적출행위는 사체손괴죄, 상해죄 내지 중상해죄 또는 살인죄의 구성요건에 해당하지만 법령에 의한 행위로 위법성 조각.
- 동법은 뇌사자를 사망한 자로 보지 않기 때문에(동법 제17조), 뇌사자로부터의 장기적출은 살인죄의 구성요건에 해당하지만 법령에 의한 행위로 위법성 조각.
i) 목적이 정당해야 하고 ii)시기와 절차 iii) 방법과 태양이 적절해야 함.
5) 기타
① 정신병자감호행위 (경직법 제3조 1항, 경범죄처벌법 제1조 31호)
② 승마투표권, 복권발매행위 (마사회법 제38조, 주택건설촉진법)
③ 의사의 전염병신고행위 (전염병예방법 제4조 1항)
④ 점유자의 자력구제 (민법 제209조)
학 설 학설내용 주장학자
정당행위설
-치료행위에 의해 환자의 신체를 훼손하면 상해죄의 구성요건에 해당하지만, 업 무로 인한 정당행위로 위법성 조각
-의사의 치료행위가 의술법칙에 따랐느냐가 위법성조각의 핵심적 요점.
다수설,
구판례(대판74도714)
구 성 요 건 해 당 성배제사유설
환자의 건강을 회복․증진시키기 위한 행위인 치료행위는 상해고의가 없으므로 애당초 구성요건해당성이 배제된다는 견해
김일수 이재상 이형국
피해자승낙설
-의사의 치료행위는 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙에 의해 위법성을 조각한다 는 견해.
- 환자의 유효한 승낙이 있기 위해서는 환자가 질환과 수술의 내용, 수술후 경과 등에 대한 자세한 설명을 해주어야 함(의사의 설명의무).
-의료과실의 판단시 감정의사는 팔이 안으로 굽을 가능성이 높으므로 환자의 승 낙을 위법성조각요건으로 하면 환자보호에 충실할 수 있음.
독일의 통설, 오영근, 최근판례(대판92도 2345)
정당행위 4
2. 업무로 인한 행위
1) 의사의 치료행위 - 주관적 치료목적 + 객관적 의술법칙 2) 안락사
- 간접적 안락사, 소극적 안락사(존엄사)는 일정한 조건하에 인정되나 생명 을 단축하는 적극적 안락사는 허용되지 않는다(다수설).
