형법일반이론 제13강
교사범 종범
공범과 신분
1. 의의 - 타인에게 범죄를 결의시켜 실행케 하는 자 2. 성립요건
1) 교사자의 교사행위
- 교사 : 타인에 대한 고의적인 범행결의의 야기로서 피교사자의 범행결의 + 실행행위에 대한 고의(2중의 고의)가 필요함.
- 이미 범행결의를 가지고 있는 자에 대해서는 교사행위 성립불가.
- 부작위나 과실에 의한 교사는 불가능(통설).
- 미수의 교사를 처벌할 수 있는가? : 정범이 실행에 착수한 이상 교사범 이 성립하고 교사자는 미수의 교사로 처벌해야 한다는 긍정설이 있으나 교사자가 구성요건결과의 발생을 인식․인용 하지 않은 경우는 교사고의가 없는 경우이므로 교사범이 성립않는다는 부정설이 통설. 예컨대 타인을 처벌할 목적으로 범죄하도록 사주하여 그 범죄기수전에 체포하는 함정수사는 가벌성 이 없음.
- 미수의 교사를 했으나 피교사자가 기수에 이른 경우는 과실유무에 따른 과실책임이란 견해(김 일수, 이재상)와 방조의 예에 따라 처벌한다는 견해 (배종대)가 있다.
2) 피교사자의 실행행위
- 피교사자가 범행결의를 하지 않으면 교사자만 범죄의 예비 또는 음모에 준하여 처벌 됨 ( 실패한 교사 : 제31조 3항).
- 피교사자가 범행을 승낙하고 실행행위가 없을 때에는 역시 교사자와 피교사자 모두 예비․음 모에 준하여 처벌(효과없는 교사: 제31조 2항).
교사범 1
착 오 유 형 효 과
동일 구성요건
내의 착오
-피교사자의 객체착오: 이 경우에도 실행행위에 대한 교사범이 성립한다는 견해와 피교사자의 객체착오는 교사 자의 방법의 착오가 되어 의도한 사실의 미수에 대한 교사범이 된다는 견해 대립.
-피교사자의 방법착오: 이 경우 교사자에게도 방법의 착오가 성립하여 교사범죄의 미수와 실현범죄의 과실의 상 상적 경합이 성립.
서로 다 른 구성 요건간의
착오
교사내용 보다 적게 실행한 경 우
-정범의 실행범위 안에서만 교사자는 책임있음. 예컨대 살인을 교사했으나 살인미수에 그친 경우 교사 자는 살인미수책임.
-예외: 피교사자의 실행행위의 법정형보다 교사한 범죄의 예비․음모의 형(교사의 미수: 제31조 2항) 이 더 중한 경우에는 중한 죄에 의하여 처벌. 예컨대 강도를 교사했으나 절도를 범한 경우 교사자는 절 도의 교사범과 강도의 예비음모와의 상상적 경합이 되어 형이 중한 후자에 의하여 처벌됨.
교 사 내 용 을 초과실 행한 경우
양적 초과
교사자는 초과부분에 대해 책임을 지지 않음(절도를 교사했는데 강도를 범한 경우 절도교사의 책임만 짐). 결과로 인해 형이 중한 죄에서 중한 결과에 대해 교사자의 과실이 있는 경우는 결과 적 가중범의 교사가 성립가능. 이때 과실의 유무는 교사자를 기준으로 판단.
질적 초과
- 교사자는 질적 초과에 대한 책임없음. 효과없는 교사로서 교사한 범죄의 예비․음모로 처벌.
- 그러나, 교사내용과 실행행위의 질적 차이가 본질적이지 않은 때에는 교사범 성립. 사기를 교 사했는데 기망을 근거로 공갈을 하였거나 공갈을 교사했는데 강도를 범한 경우.
교사범 2 (교사범의 착오)
4. 처벌
1) 정범과 동일한 형으로 처벌(제31조 1항). 공범이 처벌의 종속성까지 갖는 것 은 아니므로 반드시 정범의 처벌 을 전제로 하지 않음.
2) 특수교사 - 자기의 지휘․감독을 받는 자를 교사한 때에는 정범의 형에 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중(제 34조 2항).
3) 피교사자가 미수에 그쳤을 때에는 미수범처벌규정이 있는 한 교사자도 미수 로 처벌.
4) 진정신분범에서는 비신분자도 교사범이 될 수 있으나(제33조 본문), 부진정 신분범의 신분관계로 인한 형의 가중․감면은 당해 신분자에게만 적용됨(제33 조 단서).
5. 관련문제 1) 교사의 교사
① 간접교사: 교사자와 피교사자 사이에 한 사람의 중간교사자가 개입한 경우
- 간접교사는 기본적 구성요건해당행위가 아니고 단순한 교사행위를 교사 하는 것에 불과하므로 처벌불가능하 다는 견해와 형법은 교사방법에 제한을 두지 않고, 간접교사자와 교사자 사이에 질적 차이가 없기 때문에 처벌을 인정하는 견해(다수설, 판례)로 나뉨.
②연쇄교사: 간접교사의 가벌성을 인정하는 한 연쇄교사의 가벌성도 인정됨. 2) 교사의 미수
①효과없는 교사 - 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 경우 교사자와 피교사자 모 두 예비․음모에 준하여 처벌(제31조 2항).
②실패한 교사 - 교사를 하였으나 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 경우와 교사이전에 이미 범죄의 실 행을 결의하고 있었던 경우 교사자만 예비․음모에 준하여 처벌(제31조 3항).
교사범 3
甲과 乙이 병이 절취해 온 물건을 상습적으로 매수하여 취득해 오던 중, 乙과 丙에게 드라이버를 사주면서 “동료가 구속되어 도망다니려면 돈도 필요할텐데 열심히 일하라”고 말했다. 이 는 종전의 절도를 다시 계속하면 그 장물을 매수해 주겠다는 것 으로 甲의 乙과 丙에 대한 절도의 교사가 있었다고 보아야 한다.
즉 교사범이란 타인 즉 정범으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교 사에 의하여 범죄실행을 결의해야 하는 것이다. 따라서 피교사 자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다(대판 1991. 5. 14, 91도542).
마약사범을 단속하는 공무원이 정보원을 앞세워 마약을 매수케 하여 결과적으로 범죄를 행하게 했다 할지라도 전혀 범의가 없 는 자로 하여금 범행을 유발하게 한 경우가 아니라면 범죄가 되 지 않는다고 할 수 없다. 또한 이와 같은 수사행위는 도의적인 비난은 별 문제로 하고, 그로 말미암아 함정교사에 빠진 자의 인 권이 침해된 것으로 보기는 어렵다(대판 1963. 9. 12, 63도190).
교사범에 관한 판례 1
자신의 영업을 방해하면서 협박하는 사람에게 보복하기 위해 깡패를 고용하 여 중상해를 가해 활동을 못하도록 교사하였다. 그런데 이 깡패는 피해자를 칼로 찔러 살해하였다. 이와 같이 교사자가 상해 또는 중상해를 교사했는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상 해죄의 교사범이 된다. 하지만 교사자에게 피해자가 죽을 수도 있다는 사실에 대한 예견가능성이 있는 경우에는 상해치사죄의 교사범으로서 죄책을 지울 수 있다(대판93도1873). 이에 대해 갑이 을에게 피해자를 “정신차질 정도로 때려주라”고 말해서 을이 피해자를 때렸고 그로 인해 사망한 경우 대법원은 갑에게 상해의 교사는 인정했으나 갑에게 피해자의 사망을 예측하였거나 과 실이 있었다고 보기 어려워 상해죄의 교사범만을 인정하였다(대판97도1075).
갑으로부터 소송부대 저장창고에 있는 군용물을 부정인출하여 처분해달라는 말을 을에게 전해달라는 부탁을 받고 그 요청이 군용물을 위법하게 처분하려 고 교사한다는 사실과 그 취지를 전달하면 을이 범의를 일으켜 군용물을 처분 할 것이라는 점을 알면서도 그 결과를 용인하여 을에게 군용물처분을 요청하 였다 . 그렇다면 범죄를 저지르도록 요청한다는 것을 알면서 부탁을 받고 갑의 요청을 을에게 전달하여 을로 하여금 범의를 가지게 하는 것은 교사에 해당한 다 (대판 1974. 1. 29, 73도3104).
교사범에 관한 판례 2
1. 의의
1) 타인의 범죄행위를 방조하는 자.
방조란 타인의 범죄행위를 용이하게 하거나 강화시키는 것.
2) 이미 범죄결의를 가진 사람의 실행행위를 도와주거나 결의를 강화 시켜 준다는 점에서 교사 범과 구별됨.
2. 성립요건
1) 종범의 방조행위 : 정신적 방조, 물질적 방조, 부작위에 의한 방조 포함.
- 시기 : 실행착수이전의 예비행위에 대한 방조나 실행착수이후 결과발생전 까지의 방조도 가 능. 예컨대 방화에 의해 불이 붙은 후 휘발유를 뿌려 건물이 전소하도록 돕는 것, 절도범을 추 격하는 자를 방해하여 도주를 도와 주는 행위.
- 범죄기수 이후에도 범죄종료전까지 가능
- 범죄종료후 사후방조는 불가능. 범죄종료후 범인은닉, 증거인멸은 사후방조가 아닌 독립된 범죄.
2) 정범의 실행행위
- 정범의 행위는 기수 또는 적어도 가벌적 미수단계에 이를 것.
- 예비의 종범: 예비의 독자성을 들어 가능하다는 견해가 있지만, 예비는 독립된 구성요건이 아니라 기수라는 구성요건의 수정형식에 불과하므로 예 비에 대한 방조는 있을 수 없다는 것 이 판례의 일관된 입장(대판 75도1549; 77도3406; 79도2201).
종범 (방조범) 1
3) 방조행위와 정범의 실행행위 사이의 인과관계
① 불요설- 방조행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하면 되고 그의 꼭 원인이 될 필요는 없다. 1)위험야기이론 (방조행위가 정범에 의한 구체적인 법익 침해의 위험을 실현할 필요는 없고 모종의 위험을 야기하기만 하면 충 분하 므로 인과관계를 필요로 하지 않는다는 설, 2)위험증대이론(방조행위가 정 범의 범행에 대해서 원인이 될 필요는 없고 정범의 범죄실현의 위험을 증 대시키기만 하면 충분), 3)정범행위촉진설(방조행위가 원인이 될 필 요는 없 고 단지 정범행위를 사실상 촉진․용이하게 해주면 충분) 등이 있음.
②필요설- 1)합법칙적 조건설(방조행위가 정범의 실행행위와 합법칙적 조건 관계가 성립될 정도로 영향을 미쳤 거나 기여했을 때 인과관계충족), 2)수정 된 인과관계설(방조범의 기여가 어떠한 형태로든지 정범의 범행에 영 향을 끼쳤을 때 인과관계 인정), 3)기회증대설 (통상의 인과관계나 수정된 인과 관계로 부족하고 방조행위가 특 정한 구성요건적 결과발생의 기회를 증대시 켜야 함) 등이 있음.
③결론- 부정설은 1) 방조범의 종속성을 파괴하고 2) 가벌적 방조행 위와 불가벌적 방조행위의 한계가 불분명해 지므로 필요설이 타당(김 일수). 여기서 요구되는 인과관계는 방조행위를 가벌적 범행의 범주로 귀속시키기 위 한 필요조건일 뿐 충분조건은 아님. 합법칙적 인과관계는 필요 조건에 불과하고 그 충분조건은 객관적 귀속의 검 토에서 찾아야 함. 인과 관계와 객관적 귀속의 관점을 함께 고려하는 기회증대설이 타당. 예컨대 간첩의 심부름 으로 안부편지나 사진을 전달했거나 간첩인줄 알면서 숙식 을 제공한 것만으로는 간첩방조가 될 수 없고, 갑이 을에게 범죄에 사용할 흉기를 제공했으나 을이 이를 사용하지 않고 범행한 경우 갑의 물질적 방조는 성립되지 않 지만, 갑의 흉기제공이 을의 범의를 강화시켜 주었다면 정신적 방조로 객관적으로 귀속될 수 있음.
3. 처벌
1) 필요적 감경 - 제32조 2항.
2) 예외(정범과 동일하게 처벌)
- 간첩방조(제98조 1항), 관세법위반(제182조 1항)의 종범 - 특수방조(제34조 2항)
3) 신분규정 - 신분없는 자도 진정신분범의 종범이 되며, 부진정신분범에서 비신분자는 기본범죄의 종범이 됨 (제33조).
종범 2
증권회사직원인 甲은 주식의 입출고절차를 비롯한 주식관리에 관한 일체의 절차를 정확히 알고 있으면서 乙에게 丙의 주식을 인출해오면 관리해 주겠다 고 약속했고, 이에 乙은 그 주식을 인출절차에 관련된 출고전표를 위조하는 방법으로 인출해왔다. 甲은 이를 자신이 관리하는 증권계좌에 입고하여 관리 운용해 주었다. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접 간 접의 모든 행위를 의미한다. 그러한 방조행위는 유형적․물질적 방조뿐만 아 니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적․정신적 방조 행위까지도 포함한다. 따라서 甲은 사문서위조행사죄의 방조범 의 죄책을 진 다 (대판 1995. 9. 29, 95도456).
甲은 乙의 부탁으로 밀수행위를 도왔지만 그 내용물이 무엇인지 또는 얼마나 되는 것인지 인식하지도 못한 채 다만 밀수품일 것이라는 막연한 생각만 가지 고 범행에 가담하였다. 따라서 甲은 정범 乙이 특가법에 의해 가중처벌되는 액수의 밀수를 한다는 것을 전혀 인식하지 못하고 오로지 관세법상의 관세포 탈행위를 방조하는 것으로만 인식했을 뿐이다. 그렇다면 방조자의 인식과 정 범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리하는 경우에는 원칙적으 로 방조자의 고의는 조각 된다 . 하지만 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서는 방조자의 죄책 을 인정해야 한다(대판 1985. 2. 26, 84도2987).
방조범에 관한 판례
논점 제33조 통설 소수설(판례)
신분관계로 인 하여 성립될 범 죄의 의미
본문 진정신분범의 성립 (구성적 신분)
진정신분범뿐만 아니라 부진정신분범의 성 립도 포함.
단서 부진정신분범의 성립. 범죄성립에 영향을 미
치지 못하고 형벌의 가감의 기능만 가짐. 부진정신분범의 과형을 규정한 것.
공범과 신분 1
1. 일반이론
1) 신분의 의의 - 범죄성립이나 형벌의 가감에 영향을 미치는 일신상의 특성, 관계, 상태
2) 현행 형법은 제33조 본문에서 공범종속성설의 입장, 단서는 공범독립성설의 입장을 취함으로써 양자를 절충.
3) 종류
- 단순히 행위에 연관된 표지는 비록 행위자의 인적 불법과 연관된 것일지 라도 공범과 신분관계의 적용대상인 신분요소가 될 수 없음(고의, 목적, 표 현, 경향 등)
① 구성적 신분: 일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 경우(진정신분범).
- 신분의 착오는 고의 조각, 비신분자는 신분범의 주체가 되지 못함 - 수뢰죄(제129조), 위증죄(제152조) 횡령 및 배임죄(제355조) ②가감적 신분: 신분에 의하여 형이 가감되는 범죄(부진정신분범)
- 존속살해죄의 직계비속, 영아살해죄의 직계존속, 업무상횡령죄에서 업 무자의 지위
- 신분없는 자도 보통의 범죄는 성립. 가감적 신분에 관한 착오는 고의 를 조각않으며 경한 죄로 처벌됨.
③ 소극적 신분 : 신분으로 인하여 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우
- 위법성조각신분 : 의료법에 그 활동이 저촉되지 않는 의사, 변호사법에 그 활동이 저촉되지 않는 변호사 - 책임조각신분 : 범인은닉죄, 증거인멸죄에서 친족, 동거의 가족, 14세미만의 형사미성년자
- 형벌조각신분 : 친족상도례에서 친족
2. 제33조의 해석
1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
- 비신분자도 비신분자와 같이 신분범의 교사범, 종범, 공동정범이 될 수 있음 (제33조 본문) 2) 신분자가 비신분자에 가공한 경우
- 행위공동설의 입장에서 제33조의 본문이 적용되어야 한다는 견해도 있지만, 본문의 신분은 구성요건요소이 고 비신분자의 행위는 구성요건해당성이 없으므로 신분자가 비신분자를 이용하여 진정신분범을 범한 경우 에는 신분없는 고의있는 도구를 이용한 간접정범으로 보아야 할 것(다수설).
- 예컨대 공무원이 비공무원을 교사하여 뇌물을 수수하거나 의사가 간호사를 교사하여 허위진단서작성죄를 범한 경우 신분자만 간접정범으로 처벌됨.
3) 「전3조를 적용한다」의 의미
- 비신분자가 진정신분범의 협의의 공범(교사범, 종범) 뿐만 아니라 공동정범 또는 간접정범이 될 수 있는가?
① 공동정범 - 비신분자가 신분자와 함께 진정신분범의 공동정범이 될 수 있음.
판례도 공무원아닌 자도 수뢰죄(대판91도3191) 또는 허위공문서작성죄의 공동정범이 될 수 있고(대판71도 795), 비점유자도 점유자와 함께 횡령죄의 공동정범이 될 수 있다(대판65도493)고 함. 그러나 의무범은 행 위자에게 특유한 신분상의 의무위반이 없는 한 정범성을 취득할 수 없으므로 비신분자는 타인의 신분을 차 용하여 신분범의 공동정범이 될 수 없다(김일수).
② 간접정범 - 간접정범에 대해서도 제33조가 적용되는가에 대하여 긍정하는 견해도 있으나(유기천, 차용석), 제33조 본문은 비신분자도 신분자와 같이 진정신분범의 공동정범이나 교사범, 종범이 될 수 있음을 특별히 규정한 것에 지나지 않고 비신분자는 진정신분범의 간접정범이 될 수 없다는 것 이 통설.
공범과 신분 2
