5. 공동행위 처벌제도
5.3 적정 과징금 산정
과징금 규모를 담합의 사회적 비용만큼 설정하기로 한다면 과징금의 적정 규 모를 어떻게 설정하느냐가 가장 중요한 과제이다. 최근 공정거래위원회에서는 매 출액의 일정비율을 획일적으로 부과하던 과징금 부과방식을 위반행위의 유형과 폐해정도에 따라 차등화하는 방안을 구상하고 있다.
과징금은 성격상 부당이득환수 측면과 행정제재 측면의 양면성을 가지고 있다.
이런 측면에서 보면 과거 부당이득환수 측면에서 행정제재성격을 강화하는 방향 으로 전환하고 있는 것으로 볼 수 있다.
부당이득환수 원리에 따른 과징금 부과는 부당한 이득의 규모를 정확히 측정 하기 어렵다. 담합을 하지 않았을 경우 발생했을 경쟁가격의 측정이 쉽지 않기 때문이다. 따라서 대개 공동행위기간, 즉 담합의 착수에서 종결시점까지의 매출액 에 일정비율을 곱하여 과징금을 산정하고 있으며 건설업의 경우 담합으로 수주한 공사의 도급액에 일정비율을 곱하고 있다. 또한 부당이득환수는 사실상 위반행위 자 개인의 부당이득에 한정하는 수가 많으며 담합으로 인한 사회적 손실을 충분 히 반영하지 못한다.50) 부당이득은 사실상 담합이 시행되던 때의 생산량으로서
46). 96년에 신문용지 공급을 둘러싼 담합혐의로 신문용지공급업체 3사에게 부과한 과징금 액수가 무려 219억원에 달하는 사례에서 볼 수 있듯이 과징금상한을 매출액의 5/100까지 부과할 수 있도 록 공정거래법을 개정한 이후 과징금 회수뿐만 아니라 건당 부과규모도 크게 높아졌다. 공정거래 위원회 1996년 7월12일 보도자료
47). 신광식(1993), 이승철(1996)을 참고하라
48). 그러나 이는 처벌의 법경제학 측면에서 보면 비효율적이다. 사회에 끼치는 비용보다 이익을 더 많은 위법한 행위까지 저지될 수 있기 때문이다. 베커Becker(1968)를 참조하라
49). 만일 독점금지위반에 대한 처벌이 그 위반이 사회에 끼친 비용보다 가볍다면 잠재적 위반자 는 그 행위를 할 것인가를 결정함에 있어 자기에게 부과될 비용이 사회적 비용보다 적은 것으로 계산하게 되고 이는 과도한 불법행위를 초래하게 된다. Posner(1976)
50). 즉 적어도 개념적으로는 부당이득개념=담합적발시 생산량 × (담합가격 -잠재적경쟁가격)이 라는 공식이 지배하고 있다.
계산하여 사실상 담합 때문에 소비자에서 업자로 이전되는 이전이득에 불과하며 진정한 의미에 있어 담합의 사회적 비용과는 거리가 멀다. 즉 카르텔로 인해 발 생하는 가격인상과 생산량 감축효과, 이른바 死藏된 厚生純損失 부분은 계산하지 않고 있다. 물론 정부가 담합행위를 적발, 감시하고 집행하는 과정에서 발생하는 규제비용도 포함되지 않고 있다.
이런 의미에서 부당이득환수에 집착하기 보다는 행정제제성격을 띤 포괄적 사 회비용에 과징금을 近似시키려는 노력이 보다 합리적인 접근이라고 생각된다. 이 는 형사고발사건에 있어서 벌금의 산정에서도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이 다. 물론 이과정에서 그행위의 적발 가능성도 고려할 필요가 있다. 만약 어떤 담 합의 사회비용이 1억원이라면 과징금이나 벌금의 규모는 이보다 높아야 한다. 행 위의 적발확율을 감안한다면 실제 예상처벌액을 1억원에 맞추기 위해서는 과징금 이나 벌금의 규모를 이보다 훨씬 높여야 한다.51) 만약 정부가 금전적 처벌규모를 사회적 비용과 일치시키도록 노력한다면 사회비용의 규모를 가늠할 수 있는 일정 한 기준이 필요하다. 실무적으로는 담합의 종류에 따라서 가중치를 설정하고 이 에 따라 처벌수준을 차등화하는 것이 바람직할 것이다.
우선 담합행위 위반의 회수가 중요한 가중치 역할을 하게 될 것이다. 다만 단 순히 회수만이 기준이 되어서는 안된다. 시정조치의 정도에 따라 즉 시정권고, 시 정명령, 과징금, 형사처벌에 따라 가중치를 높일 필요가 있다.52)
또한 공동행위가 경제적 효율이나 합리화를 달성하기 위한 것일 가능성이 높 은 산업일수록 가중치를 낮추는 것이 필요하다. 물론 공정거래위원회에 카르텔을 정식으로 승인받는 방안도 있지만 결과에 대한 불확실성 때문에 기업들이 자발적 으로 신청하기가 쉽지 않다. 따라서 합리화, 구조조정을 위한 카르텔 등이 발생하 기 쉬운 산업, 특별히 고정비 투입이 많은 산업, 구조적 불황에 처한 산업 등에는 가중치를 낮게 설정하는 것이 바람직하다. 또한 이런 산업의 경우 대개 산업의 특성상 공동행위가 쉽게 노출되는 특징이 있다. 이런 가능성도 가중치를 낮추는 요인이 될 것이다.
한편 4장에서 살펴보았듯이 공동행위에는 정부가 직간접으로 개입한 경우가 많은데 이 경우는 과징금이 상대적으로 낮게 부과되어야 할 것이다. 정부의 공식, 비공식 규제와 개입에 의해 야기된 공동행위는 정부가 일차적인 원인제공자라는 점에서 고려해야할 요소가 많다. 대개 이런 공동행위 이면에는 정부가 경쟁을 희 생해서라도 달성하고자 하는 정책목표가 있으며 4장의 분석에 따르면 대개 중소 기업보호, 물가안정, 산업정책적 목적 등이 대표적인 목표였던 것으로 판단된다.
51). 만약 행위가 적발될 확율이 25%이라면 실제 과징금규모는 4억원 수준이 되어야 예상처벌액 과 사회적비용이 같아지게 될 것이다. 미국의 경우 과징금제도는 없으나 클레이턴법Clayton Act 에 의해 담합 때문에 피해를 입은 피해자가 손해액의 3배에 해당하는 금액을 손해배상으로 청구 할 수 있도록 규정하고 있다. 3배라는 규정도 본질적으로는 담합의 적발확율이 33.3%라는 가정을 전제로 하고 있는 셈이다.
52). 일본의 공정취인위원회에서도 위반을 반복하는 사업자나 업자는 가중처벌하여 형사고발한다 는 원칙이 있다.
따라서 이런 정책목표를 감안한다면 이들 공동행위의 사회적 폐해가 다른 사건 들 보다는 적을 것으로 판단된다.
한편 공동행위라 하더라도 공동의 자위권 행사의 일환으로 이루어지는 경우도 많다. 만약 많은 수의 공급자와 수요자가 거래를 하고 있는데 이중 일방 집단이 행동을 통일하여 사실상 독점monopoly이나 수요독점monosony상태인 경우 나머 지 집단의 사업자들이 경쟁적으로 영업하기는 매우 어렵다. 다른 집단도 공동행 위를 하지 않은 경우 사실상 불균형한 협상력 때문에 공동행위를 하지 않는 집단 의 업자만 일방적으로 피해를 보게 된다. 따라서 나머지 집단도 협상력을 회복하 기 위해 동일한 보조를 취하지 않을 수 없다.
이러한 사례는 공정거래위원회의 심결례에서도 많이 발견할 수 있다. 지방도시 에서 적발된 치과기공소 업자와 치과의사협회소속 치과의사의 공동행위53), 도서 공급자를 대표하는 도서공급자측 협회와 서점을 대변하는 서적상조합의 행위54), 신문용지공급업체와 신문사를 대변하는 신문협회간의 공동행위,55) 철근공급업체 와 대규모 철근수요 건설업체를 대변하는 건자회간의 공동행위56) 등이 바로 그러 한 사례들이다.
이 경우 공정거래위원회는 경쟁촉진의 명분하에 단체의 공동행위를 무조건 제 재하면 된다고 생각하나 상대방측의 집단행동을 정부가 효과적으로 제어하지 못 하여 대개 공동행위를 하지 않은 측만 일방적으로 손해를 입게 된다. 바로 이러 한 이유 때문에 불가피하게 양측 모두 공동행위를 통한 독점화를 하게 되어 이른 바 쌍방독점bilateral nonopoly 상태로 전환되는 것이다.
더구나 이러한 쌍방독점 상태에 있는 경우 독점규제에 대한 정부간섭의 실익 도 불확실해진다. 우선 양측이 합리적으로 협상을 통하여 거래가격을 결정하게 되므로 공익의 침해가 불확실하다.57) 당연히 효과나 생산량 감소효과를 입증하 기도 어렵다. 따라서 이러한 경우는 극단적으로 담합규제를 위해 공정거래위원회 가 개입하는데 대한 실익이 의심된다. 이런 유형의 공동행위가 경쟁을 제한하는 것은 사실이지만 공정거래위원회가 한정된 예산을 가지고 어디에 우선순위에 둘 것인가를 생각한다면 재고의 여지가 높다.
또한 행위자체가 산업의 특성상 적발되기 어려울수록 가중치는 높게 설정되어 야 한다. 은밀히 이루어져 적발되기 어려운 경우 기업이 인지하는 예상처벌액 expected penalty이 낮다. 따라서 기업에 대한 예상처벌액을 사회적 비용과 일치 시키기 위해서는 과징금을 더욱 높이지 않으면 안된다. 그러나 적발되기 어려운 경우를 추정조항을 적용한 공동행위로 해석하는 것은 곤란하다. 적발하기는 어렵
53). 공정의 의결 제95-265를 참고
54). 공정위 의결 제91-33, 제 94-176, 제94-189, 제 95-5, 95-132 등이 이들 사업자 단체들과 관련 된 심결사례이다.
55). 종이제조3사의 부당한 공동행위에 관한 건, 공정위 보도자료 1996년 7월 12일 56). 공정위 의결 85-100호를 참고
57). 치과기공소업주와 치과의사들의 가격협상은 적어도 상당한 합리성을 띠고 있는 것으로 보인 다. 이들은 중립적 기관인 생산성본부에 보철제작의 원가계산을 의뢰하여 이에 근거하여 쌍방이 가격에 합의하고 있다. 공정거래위원회 의결 제 95-265호