건설담합 규제

현행 건설업법에 의한 처벌은 공정거래법의 처벌과 그 절차가 다르다. 공정거 래법에 의한 공동행위는 공정거래위원회의 고발이 있어야만 이를 수사하여 처벌 할 수 있도록 되어 있다. 그러나 건설 담합의 경우 공정거래위원회의 고발없이도 건설업법에 의해 검찰이 직접 수사에 착수할 수 있도록 되어 있다. 건설업 담합 입찰에는 공정거래위원회의 전속고발권이 없는 것과 같다. 우리나라에서 전속고 발권 제도를 유지하는 가장 근본적인 이유는 공정거래와 관련한 위반행위에 대한 공익위반성 여부를 판단하는데에는 법원보다는 행정전문기관인 공정거래위원회가 더욱 효과적이라는 믿음하에서 이루어지고 있으나 건설분야는 이러한 제도적 장 치에서 소외되어 있다.

건설업법의 담합규정은 일반적인 공동행위 이외에 사실상 특별한 공동행위 유 형을 가중 처벌하는 의도를 가진 것으로 볼 수 있다. 그 이유는 현행 건설업법에 의한 처벌기준이 공정거래법 기준보다 엄격하게 설정되어 있기 때문이다. 공정거

58). 공정거래위원회는 기업규모가 대기업이냐, 중소기업이냐에 따라 과징금율을 차등화하고, 공동 행위와 불공정행위의 파급효과가 전국적인 경우와 지역적인 경우도 차등화하는 방안을 검토한다 고 발표했다. 중앙일보 96년 12월 28일자

래법에는 공동행위 위반이 3년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금으로 규정되어 있는 반면 건설업법에는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금으로 규정되어 있다. 징역형 최고형량이 건설업법에서 훨씬 높다. 공정거래법과 별도로 건설업법 에 담합금지 규정을 둔 이유가 일반적인 공동행위 보다 罪質이 나쁜 공동행위를 특별히 규정하여 처벌하고자 한 것이라면 당연히 건설업법에 의한 담합 위법성의 구성요건이 보다 엄밀하게 규정되어야 한다. 그러나 건설업법에는 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위를 처벌하는 것으로 규정하고 있어 사실상 공정 거래법상의 위법성 구성요건과 동일하다. 따라서 건설업법에 의한 위법성 구성요 건을 보다 한정적으로 개정할 필요가 있다. 예를 들면 예정가격을 인상시킬 목적 이거나⁵⁹⁾ 혹은 부정하거나⁶⁰⁾ 부당한 이익⁶¹⁾을 얻을 목적으로 공모한 자로 한정하 여 이른바 목적범에 대하여만 처벌하는 것이 필요하다.

<표 6-8> 외국의 담합관련 규제내용 공정거래법상

처벌여부 형법상 처벌여부 및

그 대상행위 건설업법상

처벌여부

일 본

처벌

(3년이하의 징역 또는 500만엔이하의 벌금)

처벌

공정한 가격을 해하거나 부정 한 이익을 얻을 목적이 있는 담합행위에 한정

(2년이하의 징역 또는 200만 엔이하의 벌금

처벌근거 없음

독 일

처벌

(10만 마르크 또는 초 과매출액의 3배중 다 액의 벌금)

사기에 의한 담합행위에 한정처벌 처벌근거 없음

미 국 처벌

(3년이하의 금고 또는

10만불이하의 벌금) 처벌근거 없음 처벌근거 없음

그러나 보다 근원적인 방식으로는 건설업법에 의한 처벌조항을 삭제하여 공정 거래법으로 통합하여 일원화하는 것이 바람직할 것이다. 앞서 건설업 담합에 대 한 사례 연구를 통해서 일반적으로 알려진 사회적 통념과 달리 건설담합에 대해 서 상당한 경제적 이유rationale가 있다. 입찰계약제도 및 예산제도, 감리감독제도 등 건설업 담합이 불가피한 여건을 조성되어 있는 마당에 건설업법에 의한 획일 적인 담합처벌은 상당한 부작용을 초래할 수 있다. 이런 이유 때문에 미국 일본,

59). 예정가격이 정당함에도 불구하고 이를 인상시키기 위하여 짜고 고의로 유찰시키는 행위 등이 포함될 수 있을 것이다. 건설업법에 처음으로 담합처벌조항이 포함된 1958년에는 “예정가격을 競 上시킬 목적으로 통모하여 미리 담합한 가격으로 입찰 한 때”만을 처벌하는 것으로 규정되어 있 었다.

60). 일본의 형법에도 부정한 이익을 얻을 목적으로 한 담합을 처벌한다. 여기서 부정한 이익이란 사회통념의 정도를 넘는 부당한 고액의 이익을 의미하는 것이다. 일본에서는 예가의 범위내에서 이루어지는 담합은 형법으로 처벌하기는 어려운 것으로 알려져 있다.

61). 우리나라 축산법에도 부당한 이익을 얻을 목적으로 한 담합을 처벌하는 것으로 규정하고 있 다.

독일 등 다른 나라에서도 건설업법에 별도로 별도로 담합처벌 규정을 두고 있지 않으며 건설담합을 독점규제법으로 일원화하여 규제하고 있는 것이다.

제 6장 결론 및 요약

카르텔이나 공동행위의 이면에는 대부분 정부가 개입하고 있다. 만약 정부개입 이 없다면 카르텔은 일시적으로 성사될지 모르나 내부의 배반 및 외부의 경쟁압 력 때문에 오래 지속될 수 없다. 기업은 본질적으로 협조적 행동보다 경쟁적 행 동이 지배적이며 설사 카르텔 처럼 협조적으로 보이는 행동도 사실은 치열한 경 쟁전략의 일환으로 보는 것이 타당할 것이다.

한 기업의 경쟁전략을 설정하는데는 여러 변수가 개입되며 시장구조에 영향을 미치는 정부정책이나 관행은 기업행동에 지대한 영향을 미치게 된다. 담합의 유 형과 정도를 불문하고 기업은 카르텔을 운영하기 위해서는 일정한 거래비용의 지 출이 불가피하다. 카르텔 운영방식에 대한 합의, 합의의 이행, 이탈행위 감시 및 제재 등에 필요한 내부비용은 물론 공정거래당국에 적발될 경우 지불하여야 되는 벌금비용까지 지출이 필요하다. 따라서 기업들은 대개 비용편익에 의해 카르텔에 서 얻는 초과이윤이 이러한 비용을 초과할 때 카르텔을 적극적으로 추진하기 마 련이다. 이런 과정에서 정부의 각종 규제나 개입조치는 기업들이 카르텔을 추진 하는데 따르는 비용을 크게 줄여주는 기능을 한다. 따라서 정부가 특정 시장이나 상품의 경쟁을 제한하는 경쟁제한적 법령을 도입하거나 강화하는 경우 카르텔의 성사 가능성은 크게 높아진다.

또한 가격규제나 비가격규제도 기업간 공동행위를 촉진한다. 현행 공정거래법 에는 사업자사이의 명시적인 협약이나 의사교환은 원칙적으로 금지하고 있기 때 문에 기업들이 당국의 감시를 피해 공동행위를 합의하기가 쉽지 않다. 그러나 정 부의 규제는 기업간의 의사소통을 가능하게 하는 신호나 초점(focal point)의 기 능을 발휘하여 기업간 명시적인 의사교환이 없더라도 카르텔에 성공할 수 있게 해준다. 예를 들어 정부의 표준가격, 최고가격 등 유무형의 가격규제나 행정지도 는 전체 시업자의 가격설정에 초점을 제공하므로써 정부가 기업간의 의사합치 수 단을 제공하고 있다. 정부의 표준화, 기준설정 등 여러 가지 규제 등도 공동행위 의 토대가 되는 점에 있어서는 마찬가지 효과를 발휘한다. 실례로 91-95년까지 발생한 공동행위 심결사례를 검토해 본 결과 정부가 현저하게 개입한 것으로 분 류할 수 있는 사건이 전체 128건의 32.8%인 42건에 달하고 있다.

한편 우리나라의 카르텔정책은 이러한 경쟁여건이나 공동행위의 특성을 무시 한 채로 공동행위의 규제를 대폭 강화하는 방향으로 추진되고 있다. 예를 들면 위법한 공동행위를 열거하는 방식에서 포괄적으로 규정하는 방안, 전속고발권을 폐지하는 방안, 과점시장에서의 추정적용을 확대하는 방안, 제제규정 강화 및 형 사처벌 활성화 방안 등이 거론되면서 대개 기존의 처벌범위를 더욱 확대하고 처 벌도 강화하는 방향에서 공정거래법 개편이 논의되고 있다. 그러나 기업의 본질 을 경쟁조직으로 판단할 때 행정적 사법적 편의만을 고려한 처벌강화만이 카르텔 을 규제하는 효과적인 수단은 아니다. 특히 카르텔이 정부의 제도적 요인에 의해 야기되고 있다면 카르텔은 처벌이나 제재강화만으로 정책의 효과를 거두기 어려

우며 근본적으로 정부의 규제완화나 제도개혁을 통한 “경쟁구조”를 만드는 작업 이 선행되어야 한다.

그러나 아무리 정부개입 요인이 지배적이라 하더라도 공동행위 자체가 면책되 는 것은 아니며 적절한 규제조치는 필요하다. 그러나 현행 공정거래법의 공동행 위 규제는 지나치게 기업의 자유활동과 사적 재산권을 침해하고 있어 기업입장에 서 보면 상당한 부담으로 작용하고 있다. 전속고발권의 폐지논의, 유형열거방식에 서 포괄적금지로 전환하는 방안, 과점시장에서의 의식적 동조행위의 처벌확대 등 은 기업입장에서 보면 상당한 부담이라고 할 수 있다. 특히 공동행위의 제재나 처벌확대는 기업의 손해배상책임과 직결되므로 정부의 보다 신중한 접근이 요구 된다.

공동행위에 대해 대개 ‘본질적으로 경쟁제한적 카르텔naked cartel’로 규정하고 있으나 공동행위나 카르텔이 효율증진적인 경우가 있음을 주장하는 논거들도 적 지 않다. 대표적으로 협조적 조정없이는 균형이 없다는 均衡不在 이론¹⁾, 시장이 완전하지 않을 때는 카르텔이 사회후생을 제고시킬 수 있다는 차선이론²⁾, 고정비 투입비율이 극히 높거나 수요변동이 극심한 산업에 있어서 파멸적 경쟁을 막기 위한 카르텔 논의³⁾ 등이 바로 그런 것이다. 현실적으로도 독점금지법에서 카르텔 에 대한 법규나 법적용은 이러한 현실이나 예외성을 인정하여 절충적인 접근방식 을 택하고 있는 경우가 일반적이다. 시장여건이 우리와 판이한 미국을 제외하고 는 독일, 일본, 영국 등 대다수 선진국들도 이러한 카르텔의 특성을 감안하여 기 업들의 부담이 최소화되도록 신축적으로 법을 운용하고 있다.

카르텔 규제는 강할수록 좋고, 경제적 제재가 아닌 형벌적 제재가 더욱 효과적 이라는 단순한 논리는 벗어나야 한다. 물론 규제나 처벌이 강할수록 규제대상이 되는 행위에 대한 억지력은 커질 것이다. 그러나 처벌수준도 그 행위의 사회적 비용과 같은 수준으로 일치시키는 것이 법경제학의 논리에도 부합한다. 기업의 비용과 부작용을 도외시하고 무조건 규제 및 처벌을 강화하는 것만이 능사는 아 니다. 경쟁과 효율창출을 도모하되 기업의 사적재산권과 창의적인 자유활동까지 위축시키지 않도록 보다 세심한 공정거래정책이 필요하다.

1). 균형점인 코아core가 존재하지 않기 때문에 카르텔이 필요하다는 주장이다. 텔서Telser(1985), 조스트롬Sjostrpm(1989)

2). 차선이론은 “두 개의 틀린 것을 결합해서 옳은 1개로 만든다Two wrongs make one right"의 주장이다. 여타시장이 경쟁적이지 못하면 당해시장에서 경쟁을 제한하는 것이 사회후생을 증짐시 킬 수 있다는 주장이다. 독점규제에서 이른바 공익public interest기준에 따라 적용제외를 하거나 카르텔을 승인하는 것은 사실상 차선이론에 그 근거를 두고 있다.

3). 대부분의 카르텔 적용제외에서 찾을 수 있는 합리화 카르텔, 불황카르텔 등이 여기에 해당한 다.