-制度的競爭沮害要因에 대한 分析-

(1)

競爭과 談合

-制度的競爭沮害要因에 대한 分析-

李栽雨 1997. 1

韓國經濟硏究院

(2)

A Study of Collusion and Competition:

in Search of Institutional Anti-competitive Practices

Lee, Jae-Woo

(3)

발간사

최근 OECD가입을 계기로 경제전반에 걸쳐 변화가 가속화하고 있다. 경제전반 에 자율과 개방 압력이 높아지면서 국내 제도와 관행들이 국제 규범에 수렴하는 방향으로 크게 변화하고 있다. 공정거래 분야도 대폭적인 개편이 이루어지고 있 어 주의 깊게 관찰하지 않으면 제도변화의 내용조차 파악하기 어려울 정도이다.

경제헌법으로 불리는 공정거래법은 아직 일반인들에게는 생소하게 들릴지 모 르나 공정거래법은 이미 기업활동에 있어 매우 중요한 법규의 하나로 자리잡고 있다. 공정거래법령에 소홀히 대처한 기업들이 큰 손실을 입거나 기업활동에 심 각한 타격을 입는 사례가 늘어나고 있다.

특히 기업간 공동행위의 문제도 기업들에게는 중요한 관심거리가 되고 있다.

최근 들어 공정거래위원회나 검찰에서는 경쟁제한 행위나 입찰담합에 대해서 매 우 강력하게 단속하고 있다. 가격담합에 대해 수백억원의 과징금을 부과하는가 하면 담합의 피해자가 기업을 상대로 손해배상을 적극적으로 청구하고 있어 그 어느 때보다도 공정거래법령 대한 기업의 관심과 정확한 이해가 필요하다.

이러한 시점에서 본 연구원에서 기업의 가격경쟁과 담합에 대한 연구를 수행 한 것은 매우 시의 적절한 연구로 보인다. 특히 이 연구를 통해 기업의 카르텔이 나 공동행위의 이면에는 대개 정부가 직접 혹은 간접으로 개입하고 있음을 실증 적으로 확인한 것은 큰 성과이다. 정부의 경쟁제한적 진입규제는 잠재적 진입을 억제하는 측면에서 카르텔을 조장하고 있다. 뿐만 아니라 정부의 가격 및 비가격 규제도 사실상 카르텔을 조장하는 기능을 하고 있다. 즉 이들 규제가 사업자들이 의사소통없이도 행동을 통일할 수 있는 ‘의사합치의 수단’으로서 기능을 하고 있 어 사실상 공동행위를 조장한다. 이런 관점에서 기업들에 대한 처벌강화보다도 오히려 공동행위가 발붙이지 못하도록 경쟁환경을 조성하는 것이 시급하다. 즉 각종 담합조장적 관행이나 규제를 정부가 먼저 털어 내는 것이 보다 효과적이다.

또한 이 연구에서는 제도적 경쟁저해 요인에 대한 분석을 토대로 현행 공정거 래법의 공동행위 법규와 그 시행과정을 분석하고 이에 대한 대안을 제시하고 있 다. 공정거래정책은 각국마다 고유한 경제여건과 시장상황을 감안하여 탄력적으 로 운영하는 것이 일반적이다. 특히 기업을 담합에 안주하는 정태적인 조직으로 보느냐 혹은 경쟁에 몰두하는 동태적 경쟁조직으로 보느냐에 따라 공정거래법의 적용과정에서 엄청난 차이가 있다. 현재 공정거래법을 강화하고 있는 추세를 감 안하면 혹시라도 공정거래위원회나 정부가 우리나라의 기업들을 모두 독과점 시 장에 안주하는 담합조직으로 보는 것은 아닌지 우려하지 않을 수 없다.

개방체제하에서는 시장과 경쟁의 범위가 국적과 국경을 초월할 정도로 광역화 하고 있다. 한나라의 경쟁환경이나 시장정책은 이제 해당국가의 기업이나 시장에 만 영향을 미치지 않으며 국제적인 범주로 확대되고 있다. ‘글로발리제이션’ 추세 에 따른 경쟁압력때문에 기업은 담합에 안주할래야 할 수 없으며 치열한 경쟁이 불가피하다.

(4)

공정거래나 독점규제도 본질적으로 기업에게는 규제이며 세금과 같은 부담을 안겨준다. 공정거래정책의 시행에서 기업간 창의적인 경쟁을 촉진하여 국민경제 의 건전한 발전을 도모한다는 법취지는 충분히 살리면서 기업의 재산권과 효율적 경영활동도 최대한 보장할 필요가 있다.

이 연구는 이 분야에 대한 연구가 별로 없는 현실에서 처음으로 카르텔에 대 한 본격적인 연구를 수행했다는 점에서 가치있는 연구라고 평가하며 부족한 부분 은 추후 연구를 통해서 더욱 보완할 것으로 믿는다. 짧은 기간에도 불구하고 연 구를 성실하게 수행한 이재우 박사의 노고를 치하하며 이 연구가 공정거래당국은 물론이고 기업의 공정거래 담당자들에게도 참고자료로 널리 활용되기를 빌어마지 않는다.

1997년 1월 한국경제연구원 원장 조석래

(5)

Abstract

Almost every day press covers news that firms are convicted or under investigation on the suspicion of price fixing and other trade-restraining collusion. Cartels appear to be the most dominant business strategy of companies. However, firms are better suited for noncooperative strategy than cooperative one. Cartels are basically non-cooperative bargaining and hence bear in itself a seed of self-destruction. Every participant are obliged to limit its production at the level which are agreed in the cartel. Because the marginal revenues are greater than the marginal costs, individual firms always have temptation to deviate from the cartel, and get extra profits. To deter a participant from opportunistically cheating it, a cartel must devise some mechanisms of monitoring and punishing the cheating behaviors. In addition to these costs, it also may pay the fines and penalties from the charge of antitrust violations. Considering these costs, firms are more difficult to successfully agree and manage the cartels.

Every success of cartel is fundamentally backed up by the government.

The government implements and enacts a number of entry barrier regulations.

Also it imposes various types of price regulations such as maximum price, recommended price, standard price and administrative guidelines. Nonprice regulations also facilitates cartels. These practices, as a focal point of 'meeting in minds', supply an implicit but effective communication tools for firms. In this respect, government-sponsored cartel are very stable. They are also legally exempted from the antitrust litigation. Without involvement of government, cartels are easily collapsed by both cheating tempatation inside the cartel and entry pressure outside it. The only important source of long-lasting cartel is the government. The studies of 128 cases convicted by the Fair Trade Commission in Korea reveals that cases, where government get involved, take account of 42 cases, 32.8% of the total.

Given the governmental origin of cartels, the effective measure to curb the anticompetitive activities must come firstly from government sector. A comprehensive measure to combat and abolish anti-competitive laws and regulation are required. To extend the scope of illegal cartels, and level up criminal sentencing are not panacea to stop the cartel. The rational guidelines for cartel enforcement would be to equate the punishment to its social costs and use economic punishment.

(6)

제목차례

제 1장 서론 ··· 12

1. 연구의 배경과 의의 ··· 12

2. 연구의 개요 ··· 13

제 2장 공동행위(Cartel)규제의 내용 및 현황··· 14

1. 공동행위규제의 근거 ··· 14

1.1 독과점규제의 근거 ··· 14

1.2 공공의 이익 ··· 15

2. 공동행위의 성립 ··· 16

2.1 당연위법원칙 ··· 17

2.2 의사의 합치 ··· 19

2.3 일정한 거래분야 ··· 22

2.4 경쟁의 실질적 제한 ··· 22

2.5 공동행위의 추정 ··· 23

3. 공동행위 적발 현황 ··· 23

4. 공동행위에 대한 특례제도 ··· 25

4.1 법령에 의한 정당한 행위 ··· 25

4.2 무채재산권의 행사 ··· 25

4.3 일정한 조합의 행위 ··· 26

4.4 공정거래법에서 예외적으로 인정하는 공동행위 ··· 26

5. 사업자단체의 공동행위 및 경쟁제한 행위 ··· 27

제 3장 공동행위의 행태이론··· 30

1. 공동행위(cartel) 메카니즘과 제요인 ··· 30

1.1 합의 ··· 30

1.2 이탈의 유혹 ··· 34

1.3 이탈 감시 및 탐지 ··· 35

1.4 이탈 방지 ··· 36

2. 유사 공동행위 ··· 37

2.1 기업결합 ··· 38

2.2 합작(JV) ··· 40

3. 묵시적 공동행위 ··· 41

4. 건설시장과 기업경쟁: 사례연구 ··· 45

4.1 경쟁입찰 ··· 45

(7)

4.2 입찰담합의 가능성 ··· 47

4.3 담합의 손익 ··· 50

4.4 시장개방과 경쟁효과 ··· 53

제 4장 제도적 공동행위 조장요인··· 55

1. 정부의 담합촉진 행위 ··· 55

1.1 진입 및 사업규제 ··· 55

1.2 가격 및 비가격규제 ··· 62

2. 심결례에 나타난 정부개입 사례 ··· 67

3. 사례연구: 입찰담합과 건설제도 ··· 69

3.1 입찰담합 규제 ··· 70

3.2 예산회계제도 ··· 71

3.3 덤핑의 제도적 요인 ··· 73

3.4 건설업 競爭不在의 보다 금본적 원인 ··· 80

3.5 부당한 이득과 공익의 침해 ··· 81

3.6 대항력으로서의 담합 -네델란드 사례 ··· 83

3.7 소결론: 건설업 담합은 제도적 산물 ··· 85

제 5장 정부개입 공동행위의 폐해와 경쟁제한적 법령철폐··· 86

1. 정부개입 공동행위의 폐해 ··· 86

2. 경쟁제한적 법령 및 규제철폐 ··· 88

제 6장 공동행위관련 공정거래법의 시행··· 91

1. 당연위법원칙과 합리원칙 ··· 91

1.1 공정거래법의 당연위법원칙 ··· 91

1.2 당연위법원칙의 문제점 ··· 93

1.3 외국의 법적용 및 시사점 ··· 96

2. 포괄주의 대 열거주의 ··· 102

2.1 포괄주의 방식 ··· 102

2.2 포괄주의 방식과 당연위법 ··· 103

2.3 실질적 경쟁제한 ··· 105

3. 과점적 가격결정과 담합의 추정 ··· 106

3.1 묵시적 공동행위의 추정 ··· 106

3.2 과점산업과 의식적 동조행위 ··· 106

3.3 동조주의 플러스 ··· 109

3.4 우리나라의 공동행위 추정 ··· 111

(8)

4. 전속고발권 문제 ··· 113

4.1 전속고발권 폐지논의 ··· 113

4.2 행정적 절차와 사법적 절차 ··· 114

4.3 전속고발권 폐지의 문제점 ··· 115

5. 공동행위 처벌제도 ··· 116

5.1 공동행위 규제 현황 ··· 116

5.2 금전적 제제 강화 ··· 117

5.3 적정 과징금 산정 ··· 118

5.4 건설담합 규제 ··· 121

제 7장 결론 및 요약··· 124

참고문헌 ··· 126

부록1: 공동행위관련 심결사례 자료 ··· 134

부록2: 한국․미국․일본의 공동행위 관련 법률 ··· 140

(9)

표 및 그림 차례

<표 2-1> 공정거래법의 부당한 공동행위 ··· 18

<표 2-2> 공동행위 관련 공정거래법 내용변화 ··· 21

<표 2-3> 위반 공동행위의 유형 ··· 24

<표 2-4> 시정유형별 공동행위 위반실적 ··· 24

<표 2-5> 년도별 사업자단체 설립신고 현황 ··· 27

<표 2-6> 사업자단체의 설립근거 및 업종현황 ··· 28

<표 2-7> 사업자단체 금지행위 시정실적 ··· 29

<표 3-1> 건설공사 계약방법별 계약실적 ··· 46

<표 3-2> 입찰참가기업의 수와 이자율(%) ··· 53

<표 4-1> 진입규제 산업 현황 ··· 57

<표 4-2> 사업자단체의 경쟁제한 사례(Ⅰ) ··· 59

<표 4-3> 사업자단체의 경쟁제한 사례(Ⅱ) ··· 60

<표 4-4> 행정개입에 의한 경쟁제한 사례 ··· 61

<표 4-5> 전산업 가격규제 현황 ··· 62

<표 4-6> 전산업 가격규제 현황: 생산액 기준 ··· 63

<표 4-7> 가격규제의 방법 ··· 64

<표 4-8> 가격규제에 의한 공동행위 사례 ··· 66

<표 4-9> 정부개입에 의한 공동행위(’90-’95) ··· 68

<표 4-10> 행위자별 공동행위(’90-’95) ··· 68

<표 4-11> 정부공사낙찰제도 변화 ··· 72

<표 4-12> 최저가낙찰제도 시행직후 정부발주공사 입찰결과 ··· 75

<표 4-13> 차액보증 실적 ··· 75

<표 4-14> 최저기준 및 직접공사비 수준 ··· 76

<표 4-15> 건설공사 원가구성 ··· 78

<표 4-16> 설계변경 사례 ··· 79

<표 5-1> 경쟁제한법령 및 처분의 협의 실적 ··· 90

<표 5-2> 경제장차관회의에서의 법령 협의․시정실적 ··· 90

<표 6-1> 우드Wood의 모형 ··· 96

<표 6-2> 영국 제한적관행법원의 면책판결 사례 ··· 101

<표 6-3> 공동행위의 유형별 위반실적 ··· 105

<표 6-4> 공동행위의 중복위반 ··· 106

<표 6-5> 과점시장에서 의식적 동조주의의 무혐의 사례 ··· 110

<표 6-6> 미국의 플러스 요인 사례 ··· 111

<표 6-7> 담합 및 공동행위 규제 법령 ··· 118

<표 6-8> 외국의 담합관련 규제내용 ··· 123

<그림 3-1> 백화점의 가격책정전략과 이윤메트릭스 ··· 42

<그림 3-2> 이윤 매트릭스 ··· 48

<그림 4-1> 최저가낙찰제와 저가심의제하의 입찰경쟁 ··· 77

(10)

신문이나 언론보도를 보면 거의 매일 기업들이 담합하고 있다는 보도를 전하 고 있다. 뿐만아니라 산업조직에 관한 기존 연구들도 대개 우리나라는 독과점 시장구조 때문에 담합이나 카르텔이 지배적이라는 결론을 내리고 있다. 마치 모 든 기업이 談合하고 있는 것처럼 보인다. 그러나 이러한 기업과 시장의 實狀을 들여다 보면 기업들이 담합이나 카르텔에 안주해 있는 경우는 드물다. 오히려 치 열한 경쟁에 몰입한 경우가 대부분이다. 설사 기업이 카르텔이나 담합에 성공했 다 하더라도 카르텔의 내재적 동기 의해 스스로 와해되는 것이 일반적이다. 예외 가 있다면 정부가 개입하고 있는 경우 카르텔은 상당한 생명력을 가지고 지탱할 수 있다. 법의 이름으로 이루어지는 공동행위나 카르텔은 정부가 카르텔의 붕괴 를 차단하고 있기 때문이다.

담합과 관련한 통념의 하나는 우리나라에서는 시장지배적사업자의 독과점 체 제가 지배적이기 때문에 담합이나 카르텔이 매우 성행한다는 견해이다.¹⁾ 사실 공정거래위원회나 정부의 견해는 시장구조-담합의 인과관계가 정설로 굳어져 있 다. 그러나 일반적으로 기업간 담합이나 카르텔은 그 형성이 매우 어려우며 이러 한 카르텔이 성공적으로 유지되기 위해서는 시장조건이나 기업조건, 제도적 환경 들이 모두 충족되어야만 가능하다.

독과점-담합 가설은 사실상 기업환경을 매우 단순하고 靜態的으로 보는 시각 의 산물이라고 할 수 있다. 독과점 시장이라 하더라도 기업은 대개 담합하려고 노력하기 보다는 경쟁업체를 이기기 위해 무한경쟁을 하는 것이 일반적이다. 뿐 만아니라 잠재적 경쟁업체의 진입가능성 때문에 카르텔에 안주하기가 더욱 불가 능하다. 수요와 비용조건이 일정하고 잠재적 경쟁자의 진입우려가 없는 매우 가 상적인 시장에서는 기업들의 담합은 쉽게 이루어지고 영속적일 수 있을 것이다.

그러나 시장이 개방되고, 환경이 급변하며 또 생산조건, 기술이 급변하는 시장에 서는 담합은 성공하는 것이 오히려 예외적인 현상이다.

이 연구에서는 우선 기업이 담합이나 카르텔을 유지할 수 있는 특징들이 무엇 인지를 살펴보고 일반의 통념과 달리 기업이 담합이나 카르텔에 성사되기 위해서 는 매우 까다로운 조건이 충족되어야만 한다는 사실을 보여주고자 한다.

또한 카르텔의 근본적 원인이 어디에 있는지를 분석하고자 한다. 현재 담합이 이루어지고 있거나 공정거래위원회에 적발된 담합이나 카르텔 가운데 기업들의 순수한 이윤동기에 의해서만 담합에 성공하는 경우는 극히 드물다. 대부분 제도 적으로 담합이 불가피한 환경이 조성되는 경우가 많다. 정부의 각종 경쟁제한 법 령 등이 사실상 신규진입을 제한하여 카르텔을 뒷받침하고 있다. 직접적인 진입 제한이 아니더라도 간접적인 경쟁제한 요소도 적지 않다. 또한 정부가 기업이 쉽 게 담합에 합의할 수 있도록 묵시적 담합의 초점focal point 역할을 하는 경우가 많다. 각종 가이드라인, 지침, 표준가격 등 가격규제는 물론 규격, 표준화 등 비가 격규제 등도 기업들이 행동을 통일하는 토대를 제공하고 있다.

1). 이규억(1979), 이규억 (1982), 신광식(1993)

(14)

일반적인 생각과 달리 기업은 쉽게 담합에 성공할 수 없으며, 설사 담합이 성 사되는 경우라도 정부의 제도적 장치나 보호막이 없으면 결코 오래가지 못한다.

따라서 기업의 담합구조나 카르텔을 장기간 유지할 수 있도록 하는 “唯一한, 가 장 强力한 요인은 정부”²⁾라고 결론내릴 수 있다. 정부가 제공하는 담합의 원인들, 다시 말하면 정부가 조장하는 제도적 담합조장 요인들은 어떤 것이 있는지 살펴 보고 이런 관점에서 공동행위 집행의 개선안을 제시하는 것이 이 연구의 핵심 과 제이다.

2. 연구의 개요

연구의 주요 내용은 아래와 같이 구성될 것이다. 우선 1장 서론에 이어 2장에 서는 현행 공정거래법 및 시행령과 공정거래위원회에서 발간한 지침이나 자료들 을 토대로 에서 공동행위의 관련법제, 법적용, 집행현황 등을 중점적으로 살펴본 다.

3장에서는 공동행위나 카르텔의 주체인 기업의 관점에서 카르텔의 행태를 이 론적으로 살펴본다. 카르텔이 성공적으로 유지되기 위해서 필요한 조건들이 무엇 이며 시장특성들 가운데 카르텔의 성공과 실패를 결정하는 요인들은 무엇인지를 규명한다.

4장에서는 카르텔은 사실상 정부의 개입이나 간섭이 없이는 장기간 유지되기 어렵다는 사실을 확인하기 위하여 공동행위, 카르텔을 조장하는 제도적 요인들이 무엇인지를 모색한다. 정부의 진입제한등 경쟁제한행위, 가격 및 비가격규제, 유 무형의 행정지도 등이 대표적인 정부개입의 사례라고 할 수 있으며 이들이 어떻 게 기업간 공동행위를 조장하는지를 알아 본다. 이론적 논의는 물론 공정거래위 원회가 적발한 공동행위의 사례를 분석하여 정부개입의 유형을 분류한다.

5장에서는 정부의 제도적 요인에 의해 야기된 카르텔(특히 건설담합)은 처벌이 나 제재강화만으로 정책의 효과를 거두기 어려우며 근본적으로 정부의 규제완화 나 제도개혁을 통한 “구조”를 바꾸는 작업이 선행되어야 함을 주장한다. 특히 현 행 공정거래위원회는 정책의 우선순위설정에 많은 문제점이 있으며 향후 기업의 카르텔 적발에 많은 자원을 투입하기 보다 오히려 담합의 근원이 되고 있는 경쟁 제한적 법령 및 규제를 철폐하는데 역량을 집결해야 함을 지적한다.

마지막으로 6장에서는 카르텔의 법집행(enforcement)의 합리적인 개선방안을 제시한다. 설사 공동행위에서 정부개입 요인이 지배적이라 하더라도 공동행위 자 체가 면책되지는 않는다. 그러나 공동행위의 법제와 처벌규정들이 지나치게 기업 의 협력적 활동을 규제하는 방향으로 경도되고 있고 기업에 불리하게 운용되고 있다. 당연위법적용의 확대, 포괄주의對열거주의 문제, 과점시장과 공동행위 추정 문제, 전속고발권, 공동행위 제재의 문제점을 살펴보고 그 대안을 제시하고자 한 다.

2). "The only important source of long-lasting monopoly is the government" 뎀세츠 Demsetz(1989) 222면 참조.

(15)

제 2장 공동행위(Cartel)규제의 내용 및 현황

공동행위란 경쟁관계에 있는 2이상의 사업자간의 협정에 의하여 상호간에 경 쟁을 제한하는 것을 내용으로 하는 행위이다. 이러한 공동행위가 일정한 거래관 계에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우 이를 부당한 공동행위라고 하며 이를 대부분의 나라에서 금지하고 있다. 흔히 카르텔Cartel로 불리는 공동행위는 계 약, 협정, 결의 등 어떠한 방법으로던, 명시적이던 묵시적이던지를 불문하고 경쟁 을 실질적으로 제한하는 경우는 모두 위법이 된다.¹⁾

이 장에서는 우리나라의 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 공정거 래법)에서 규정하고 있는 공동행위의 규제와 집행실적을 살펴보고자 한다. 특히 공정거래법, 시행령 및 지침 등 공정거래위원회에서 발간한 각종 자료들을 토대 로 공동행위와 관련하여 현행 공정거래정책의 현황을 가늠하는데 그 목적이 있 다.

1. 공동행위규제의 근거

공동행위는 대부분의 국가에서 독점금지법을 통해 규제하고 있다. 그러나 각국 의 경제환경과 경쟁여건에 따라 규제의 형태와 적용은 매우 다양하게 이루어 진 다. 美國을 비롯하여 대부분의 국가에서 독점금지법에 따라 공동행위를 대개 위 법으로 처리하고 있는 반면 공동행위나 카르텔도 상당한 경쟁제한의 효과가 입증 되지 않는한 이를 인정하는 나라도 있다.²⁾ 또한 공동행위를 위법화한 국가라하더 라도 처벌이나 집행의 강도에 있어서 상당한 차이가 있는 것이 일반적이다. 이만 큼 공동행위나 카르텔을 보는 시각과 대처방식은 각국별로 다양하다.

1.1 독과점규제의 근거

공동행위와 같은 독점행위가 왜 위법하냐? 위법하다면 어느 정도의 공동행위 가 위법인가? 하는 의문은 곧바로 독점금지 정책의 타당성에 관한 논쟁으로 연결 된다.

일반적으로 독점규제법을 동원하여 독점이나 독점적 행위를 규제하는 것은 대 개 공익보호주장과 독점기업의 비효율성논의로 압축할 수 있다. 공익보호론은 독 점적 행위로 인해 사회후생이 감소한다는 주장이다. 즉 카르텔이 형성되면 기업

1). 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서는 공동행위라는 법률적 표현을 사용하고 있으나 본 연구에서는 공동행위Collaborative acts, 카르텔cartel, 담합collusion, 협조적행동cooperative acts는 약간의 의미차이에도 불구하고 사실상 동일하게 혼용할 것임을 밝혀둔다.

2). 네델란드의 카르텔 등록제도가 이를 대표한다. 소위 사적계약(private contract)을 존중하며 상 당한 경쟁제한의 효과가 입증되지 않는 한 공동행위를 인정하는 원칙허용제도를 운용해왔다. 이 는 원칙금지주의를 지지하는 미국과는 상당히 대조적이다Groenewegen(1994).

(16)

들이 경쟁을 제한하여 가격인상과 생산감축을 통해 독점적 이윤을 확보하는 반면 소비자에게는 피해를 주게 된다는 것이다. 카르텔하에서는 완전경쟁처럼 가격 (price)과 한계비용(marginal costs)이 일치하는 수준까지 생산이 이루어지지 않아 생산량도 그만큼 감소한다. 이처럼 시장지배력에서 사회후생의 순손실 (deadweight loss)이 발생하기 때문에 공동행위를 규제하면 생산량이 늘어나고 가격도 그만큼 인하되어 사회적 후생이 극대화된다는 것이다.³⁾ 뿐만 아니라 소비 자로 부터 기업으로 이전되는 독점이윤도 규제할 수 있다는 것이다.

독점기업의 비효율성에 대해서는 라이벤스타인Leibenstein이 독점화된 기업의 잠재적 비효율성(X-inefficiency)을 주장한 이래 많은 주장이 제기되어 왔다.⁴⁾ 독 점기업의 비효율성 논쟁에 대해서는 여전히 많은 異見이 존재하고 독점과 카르텔 은 사실상 서로 다른 조직적 특성이 많으므로 여기서는 공동행위 규제를 비롯하 여 모든 독점규제의 근거가 되는 ‘공공의 이익’의 개념을 중심으로 살펴보자.

1.2 공공의 이익

각국마다 공정거래법은 ‘공공의 이익’ 개념을 법조문과 법의 시행과정에서 다 양하게 반영하고 있다. 그러면 카르텔의 위법성을 논할 때 마다 등장하는 공공의 이익이란 무엇인가?

우리나라와 유사한 독점금지법 체계를 가지고 있는 일본은「사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률」(이하 일본 독금법) 2조에서 “타사업자와 공동 하여 (중략) 공공의 이익에 반하여 일정한 거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”를 不當한 去來制限으로 정의하고 이를 금지하고 있다. 여기서 말 하는 공공의 이익은 크게 국민경제 전체의 이익으로 보는 견해와 자유경쟁질서의 유지로 보는 견해로 나눌 수 있다.

出雲井(1953) 등은 공공의 이익은 단지 소비자의 이익만을 위한 것이 아니라 생산자와 소비자를 포함하는 국민경제 전체의 이익이라고 해석하고 있다.⁵⁾ 그 근 거로서 일본 독금법 1조에서 “일반소비자의 이익을 확보함과 동시에 국민경제의 민주적이며 건전한 발달을 촉진하는 것을 목적으로 한다”라고 명시한 법률의 목 적을 들고 있다. 그러나 일본 독금법의 제정정신을 감안하면 생산자 및 산업보호 를 목적으로 하기는 어렵다.

한편 根岸(1969)과 實方(1991)은 공공의 이익을 순수하게 자유경쟁질서의 유 지만을 의미한다는 견해를 밝히고 있다. 이들에 의하면 독금법은 경쟁제한적 효 과를 갖는 행위를 제거하고 그럼으로써 경쟁조건을 유지하는 것을 고유의 목적으 로 한다. 그러나 이 해석에 따르면 공정하고 자유로운 경쟁질서의 유지가 과연 본질적 목적인지 또한 일반 소비자의 이익확보, 국민경제의 건전한 발전과 어떤

3). 계측상의 여러 가지 문제점에도 불구하고 사회후생의 순손실 규모가 얼마인지 계측하려는 첫 시도로서 Harberger(1954)는 GNP의 0.1%를 추산한 바 있다.

4). 라이벤스타인Leibenstein(1966)을 참조

5). 이하 일본 독금법의 공익 해석에 대해서는 이규억(1982)에 상세히 설명되어 있다.

(17)

관계가 있는지 법목적의 구체성을 결여하고 있다.

丹宗(1976)과 今村(1978)은 현대의 고도자본주의사회에 있어서 유효경쟁을 가 능하게 하는 조건을 유지하는 것이 공공의 이익에 합치하며, 또 소비자를 이롭게 하는 가격경쟁은 동시에 유효수효를 환기하여 자본주의적 생산관계의 기능을 원 할하게 할 수 있다고 한다. 이 가설은 자유경쟁질서의 유지가 곧 일반소비자의 이익을 보호하고, 이를통한 국민경제의 민주적이며 건전한 발전이 공공의 이익이 라는 것이다. 자유경쟁적 시장기능의 창달을 통하여 경제적 민주주의와 경제활동 의 효율성․진보성을 이룩하려는 독점규제법의 일반적 성격을 잘 나타내고 있다.

우리나라의 경우도 81년 제정된 공정거래법 12조에서 “公共의 利益에 반하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는” 부당한 공동행위는 등록을 받지 않으면 할 수 없도록 규제하였다. 현행 공정거래법에는 공공의 이익이라는 명문 규정은 없으나 적용제외 카르텔의 운용, 개별법률에 의해 승인받은 공동행위의 인정, 공정거래법의 적용배제 조치 등을 감안하면 사실상 공익의 기준을 반영하 고 있다고 할 수 있다.

우리나라에서의 공공의 이익은 丹宗(1976)과 今村(1978)의 공익기준과 유사하 게 해석할 수 있다. 공정거래법 제 1조에서 “사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하 여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하므로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비 자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함”을 목적으로 하고 있 다. 즉 자유경쟁의 촉진→소비자 보호→국민경제의 균형있는 발전이라는 맥락에 서 공익기준을 해석하는 것이 가장 타당할 것이다.

이 개념을 적용하면 모든 경쟁제한행위는 일단 금지되지만 (illegal per se) ‘일 반 소비자의 이익과 국민경제의 균형있는 발전’에 반하지 않는 한도내에서 위법 성의 阻却될 것이다. 즉 경쟁의 실질적 제한이 행해지고 있더라도 일반소비자의 이익에 반하지 않던지 오히려 이를 증진시키게 되는 행위는 위법성이 조각되어 공정거래법의 적용이 제외될 수 있다고 보는 것이다.

이런 정신에 따라 연구․기술개발의 공동행위, 자연독점 고유의 행위, 일정한 조합의 행위, 無體財産權의 행사 등은 비록 공동행위라 하더라도 위법성이 본질 적으로 소멸되며 합리화, 불황극복, 산업구조조정을 위한 공동행위 등은 국가차원 의 다른 목적 때문에 예외적으로 공동행위를 허용하고 있다.

2. 공동행위의 성립

공동행위란 기업간 협조적 행동을 포괄적으로 지칭하는 말이다. 일반적으로 카 르텔은 기업간의 聯合을 형성하여 집단적 독점력을 행사하므로써 참가기업의 이 익증대를 도모하려는 장치로 알려져 있다. 명시적 협약 및 묵시적 담합(tacit collusion) 형태의 사업자간 카르텔도 있으며 사업자단체가 직접 카르텔을 주도하 기도 한다. 특히 기업간에 직접적인 협약이나 이를 위한 접촉이 없었다하더라도 과점시장처럼 경쟁기업의 전략에 의존할 수밖에 없어 사실상 공동행위처럼 보이

(18)

는 경우, 이른바 ‘의식적동조행위conscious pararellism’도 일단은 광의의 공동행위 에 포함되는 것이 일반적이다.

또한 공동행위에는 수평적 공동행위와 수직적 공동행위가 있다. 공정거래법 19 조에서는 “계약․협정․결의 기타 다른 방법으로 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”를 부당한 공동행위로 규정하고 있어 공동행위 규제에 있어서는 수평적 공동행위만을 규제하고 있다. 한편 수직 적 공동행위, 즉 거래의 단계를 달리하는 도매업자와 소매업자간의 소비자 가격 의 협정과 같은 재판매가격유지행위는 법 29조이하에서 규제하고 있다.

현재 공정거래법은 공동행위에 대해서 경제적 정당성이나 효율성 여부를 인정 하지 않고 무조건 위법으로 간주하는 이른바 당연위법 원칙을 적용하고 있으며, 부당한 공동행위의 형태에 대해서도 8개의 유형을 제시하는 이른바 열거주의 방 식을 채택하고 있다.

2.1 당연위법원칙

현행 공정거래법 19조에서는 제목에서는 부당한 공동행위를 금지하고 있다. 그 러나 사실상 8개로 유형화된 공동행위를 포괄적으로 금지하여 부당성에 대한 항 변이나 판단은 인정하지 않고 있다. 이른바 공동행위의 경제적 비용이나 편익에 대한 판단이나 평가를 인정하지 않는 당연위법(per se illegal)의 형식을 취하고 있다.⁶⁾

법에 의해 부당한 공동행위로 규정되고 있는 유형은 모두 8개 유형이다. 가장 가장 빈번한 유형은 유형은 가격을 결정․유지 또는 변경하는 이른바 가격카르텔 이다.⁷⁾ 여기서 가격은 상품 또는 용역에 대한 대가를 말하며 매매대금․수수료․

임대료․운임․수수료․수선비 등 기타 어떠한 용어를 사용하던 사업자가 반대급 부로서 받는 모든 경제적 가치를 포함한다.⁸⁾ 가격은 사업자간에 자유경쟁에 의해 결정되어야 한다는 것이 공정거래법의 취지이기 때문에 가격의 고정은 물론 인상 이나 인하까지도 위법으로 규정하고 있다.

가격뿐만 아니라 판매조건을 공동으로 정하는 경우도 금지된다. 판매조건의 공 동행위는 일반적으로 가격에 대한 공동행위와 동시에 이루어지는 경우가 많다.

판매조건의 예로서는 보증수리의 유무나 보증기간의 단축, 외상 및 할부판매의 실시, 대금지급조건 등 매우 다양하다.⁹⁾

6). 공정거래법의 당연위법 적용에 대한 분석은 뒷장에서 심도있게 다루어 질 것이다.

7). 뒤에서 후술하겠지만 가격의 공동결정 및 유지가 전체공동행위 적발건수의 절반인 약 50.9%를 차지하고 있다. 81년부터 95년까지 총 175건의 공동행위 유형가운데 89건이 가격의 공동결정 및 유지혐의로 적발되었다. 공정거래년보 1996년판.

8). 가격의 담합에 대한 심결사례로는 (주)두송사등7개 바나나수입업체의 수입마나나의 경락가격 담합(공정위 의결 91-18호), 한국레미콘공업협회 부산시지부의 레미콘 공급가격 담합(공정위 의결 92--99호), 12개 일간신문사의 가격의 담합인상(공정위 의결 93-308호), LPG용기제조 5개사의 가 격인상(공정위 의결 제 94-47), 8개 증권사의 수수료 담합인상(공정위 의결 제 95-301호) 등이 있 다.

(19)

또한 상품의 생산․출고․수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 수량카르텔도 금지하고 있다. 이는 시장분할카르텔과 함께 가격카르텔 다음으로 번번하게 발생하는 공동행위에 속한다. 수량카르텔은 상품의 생산, 출고 등의 수 급관계를 인위적으로 조절함으로써 가격에 영향을 미치는 행위가 여기에 해당한 다.¹⁰⁾

<표 2-1> 공정거래법의 부당한 공동행위

유형 공동행위 내용 관련법조항

價格

카르텔 가격의 결정․유지 또는 변경하는 행위 19조 1항 1호 販賣條件

카르텔

상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위

19조 1항 2호

數量카르텔 상품의 생산․출고․수송 또는 거래의 제 한이나 용역의 거래를 제한하는 행위

19조 1항 3호 市場分割

카르텔

거래조건 또는 거래상대방을 제한하는 행 위

19조 1항 4호

設備制限 카르텔

생산 또는 용역의 제공을 위한 설비의 신 설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하 거나 제한하는 행위

19조 1항 5호

商品種類/規格制限 카르텔

상품의 생산 또는 거래시에 그 상품의 종 류 또는 규격을 제한하는 행위

19조 1항 6호 共同會社設立

카르텔

영업의 주요부문을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 회사 등을 설립하는 행위

19조 1항 7호 他事業者事業妨害

카르텔

다른 사업자의 사업활동이나 사업내용을 방해하거나 제한하는 행위

19조 1항 8호

거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 시장분할 행위도 대표적인 공동행위의 유형이다. 경쟁을 회피하고 일정한 시장점유율을 확보하기 위하여 거래선을 나누 거나 판매지역을 지역별로 분할하는 경우가 많다.¹¹⁾

9). 판매조건 공동행위의 심결사레로는 (주)그라카피등 9개 사진자료대여업체의 사진자료 대출조건 의 공동결정, 5개철근업체의 대금지급조건의 공동결정(공정위 의결 95-100호) 등을 들 수 있다.

이들 사례에서도 판매조건의 공동결정은 뮬론 가격의 공동행위도 동시에 이루어지고 있다.

10). 심결사례로는 (주)동아출판사 등 6개출판사들이 공급도서를 제한한 사례(공정위 의결 제 90-62), 경상북도주류도매협회가 신규업자에 대한 주류공급을 제한한 사례(공정위 의결 제 94-281호), 5개PC제조업체가 입찰수량을 조절하여 낙찰가와 물량을 공동으로 결정한 사례(공정위 의결 제 94-282호) 등을 들 수 있음.

11). 고려가스공업 등 30개 가스충전업체가 서로 점유율을 제한하고 거래선 변경을 제한한 것이 대표적인 사례이다(공저위 의결 제 90-49호) 이밖에 한국비철금속협동조합의 생산량, 판매지역 행 위(공정위 의결 제 90-70), 전북연식품공업협동조합의 대두배정권을 이용한 거래지역 제한행위(공 정위 의결 제 90-8호), (주)대륙상사 등 4개주류도매업자의 거래지역제한 행위(공정위 의결 제

(20)

이밖에 공정거래법에서 위법으로 규정하고 있는 카르텔 유형으로는 생산 또는 용역의 제공을 위해 설비를 신설하거나 증설하는 행위 및 장비의 도입을 방해하 거나 제한하는 수량카르텔이 있다.¹²⁾ 또한 상품의 생산 또는 거래시에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 카르텔,¹³⁾ 영업의 주요부문을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 공동회사 등을 설립하는 공동회사설립 카르텔,¹⁴⁾ 다른 사업자의 사업활동이나 사업내용을 방해하거나 제한하는 타사업자방해 카르텔이 있다¹⁵⁾. 이들 유형은 가격카르텔, 판매조건 및 수량제한 카르텔, 시장분할 카르텔 처럼 발 생빈도는 높지 않지만 발생가능성이 높고 폐해도 작지 않아 가격카르텔과 동일하 게 법으로 금지하고 있다.

이처럼 현행 공정거래법은 부당한 공동행위의 유형을 열거하고 있으며 이에 해당하는 공동행위는 모두 위법으로 간주한다. 이러한 열거주의 방식은 미국의 셔먼법(Sherman Act)이 구체적인 경쟁제한 행위를 열거하지 않는 대신 경쟁을 제한하는 어떠한 형태의 합의나 협약도 모두 위법으로 간주하는 포괄주의 방식과 대조된다.¹⁶⁾

2.2 의사의 합치

특히 “다른 사업자와 공동으로” 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 2이상의 사업자간에 각자의 사업활동을 相互拘束하기 위한 意思의 合致가 있어야 하며 이 에 따라 행위의 일치로 나타나는 행위를 말한다. 19조에서는 사업자간에 그러한 행위를 할 것을 합의하는 것, 즉 의사의 합치를 금지하고 있으므로 行爲의 일치 여부는 사실상 위법성 판단과 무관하다.

부당한 공동행위에 대한 규정은 92년 공정거래법개정에서 내용이 다소 바뀌었 다. 종전에는 “일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 行爲”를 금지하 였다. 그러나 개정된 법에서는 “일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하 는 행위를 할 것을 合意하는 것”을 금지시키도록 개정하였다. 이는 의사의 합치

93-169호), 고압가스제조4사의 거래충전소제한, 충전소설치제한 행위(공정위 의결 제 95-36호) 등 시장분할 공동행위 사례가 많다.

12). 대구경북아스콘사업협회의 신규가입금지 행위(공정위 의결 제 92-157호), 인천직할시 서적상 조합의 신규가입거부 행위(공정위 의결 93-223호) 등 사업자단체의 신규업체 가입거절 행위등이 주로 여기에 해당한다.

13). (주)태풍겔 등 3개 건조제제조업체의 시리카겔이외의 타건조제 사용제한 행위(공정위 의결 제 92-96호), 8개 소방차량제조업체의 낙찰예정품목 및 규격배분 행위(공정위 의결 제 95-203호) 등 이 대표적인 심결사례이다.

14). LPG용기제조5개사의 공동판매회사 설립행위(공정위 의결 제94-77호), 진주지역3개 LPG충전 업체의 물량 및 이익배분을 위한 공판행위(공정위 의결 제95-208호) 등의 심결사례가 있다.

15). 심결사례로는 (사)대한약사회경기도지회의 대형약국개설 방해행위(공정위 의결 제 95-95호), 건설회사자재직협의회의 공급자측에 대한 공동대응 행위(공정위 의결 제95-99호), (사)한국서적조 합연합회의 과다한 회비징수의 건(공정위 의결 제 95-140호) 등이 모두 타사업자나 구성사업자의 사업활동을 벙해하거나 제한하는 행위를 한 사례이다.

16). 셔먼법 제 1조는 부록내용을 참조할 것.

(21)

문제와 행위의 일치문제에 따른 법적용의 어려움을 극복하고 사실상 행위의 일치 없이도 경쟁을 제한하려는 의사의 합치만 있어도 위법하도록 공동행위의 성립요 건을 완화하여 규제를 강화시킨 것이다.

공동행위는 참가사업자간에 모의, 합의의 성립, 참가사업자의 행위실행 등과 같은 일련의 과정을 거쳐 이루어지는 것이 일반적이다. 그러나 합의만 하고 실행 에 옮기지 않았을 경우 법집행시에 공동행위의 설립여부를 놓고 논란이 많았다.

따라서 개정된 법에서는 이런 논란을 없애고 공동의 합의만으로 위법성이 인정됨 을 명시하여 위법성 구성요건을 단순화시켰다. 그러나 개정 공정거래법에서도 위 법행위에 대한 재제조치로 과징금을 부과하기 위해서는 여전히 합의에 따른 실행 행위가 필요하다고 규정하고 있다.¹⁷⁾

17). 공정거래년보1996년판, p 144, 공정거래위원회

(22)

<표 2-2> 공동행위 관련 공정거래법 내용변화

구 분 80년 개정 86년 개정 92년 개정 94년 개정 96년 개정

위법 요건

․公共의 利益에 反하여 일 정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 공 동행위를 금지(12조)

․계약․협정․결의 기타 어 떠한 방법으로도 거래분야 의 경쟁을 실질적으로 제한 하는 행위를 금지

․…경쟁을 실질 적으로 제한하 는 행위를 할 것을 합의하는 것을 금지 유형 6가지

1.가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위

2.상품의 판매조건 또는 용 역의 제공조건이나 그 대 금 또는 대가의 지급조건 을 정하는 행위

3.상품의 생산․출고 또는 판매의 제한이나 용역의 제공을 제한하는 행위 4.거래지역 또는 거래상대

방을 제한하는 행위 5.생산 또는 용역의 제공을

위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 제한하는 행위

6.상품의 생산 또는 판매시 에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 행위

2개추가 8개유형

(내용개정)

4.…생산․출고․수송 또는

…

(항목추가)

7.영업의 주요부문을 공동으 로 수행하거나 관리하기 위 한 화서를 설립하는 행위 8.다른 사업의 사업내용 또는

활동을 제한하는 행위

공동 행위 추정 조항

․부당한 공동행위를 하고 있 는 경우 명시적인 계약이 없어도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정

․… 명시적 합 의가 없어도 추정

인가 형태

․無등록 공동행위의 금지 (11조)

․산업합리화,불황극복, 산업 구조조정, 중소기업의 경쟁 력 향상 또는 거래조건의 합리화를 위한 경우 경제기 획원 장관의 인가를 받는 경우만 공동행위 허용

기존의 5개 겨우 이외에 연구기술 개발을 위한 경 우도 공정위의 인가를 받아 공 동행위를 허용 과징금

및 처벌 조항

․1년이하의 징역 또는 7천 만원이하의 벌금

․2년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금

․공동행위기간 매출액의

1/100 이하의 과징금 부과

․ 매 출 액 의 5 / 1 0 0 로 과 징 금 강화

․ 시 정 조 치 의 집행정지제도

전속 고발권

․경제기획원장관의 고발이 있어야 처벌

․공정위의 고 발의무

․검찰의 고발 요구권

(23)

2.3 일정한 거래분야

일정한 거래분야라함은 공정거래법 제2조 8호에 규정한 대로 “거래의 객체별, 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야”를 말 한다. 일정한 거래분야는 공동행위를 판단하기에 앞서 경쟁의 대상이 되는 시장 market의 범위를 결정하는 문제라고 할 수 있다.

거래의 객체별 경쟁관계의 성립여부는 동일한 종류 또는 유사한 상품이나 용 역인지의 여부에 따라 판단한다. 일반적인 상품분류에서 동종으로 분류되거나 해 당상품의 기능 및 효용의 유사성이 있는 경우, 또는 해당상품의 생산공정에 유사 성이 있거나, 거래상대방의 특성상 동종 또는 유사한 것으로 인정되는 것은 동종 또는 유사한 상품이나 용역에 해당된다.¹⁸⁾ 이는 일정한 거래분야를 정의하는데 대한 법적용상의 기준을 제시하는 것으로서 일반적으로 인정되고 있는 수요 및 공급의 대체성substitution을 감안하여 일정한 거래분야를 결정하는 것으로 해석 할 수 있다.

거래단계별 경쟁관계의 성립은 상품의 거래가 특정단계에만 관련되는 경우에 생산, 도매, 소매, 또는 특수한 단계로 구분한다.

거래지역별 경쟁관계 성립은 수요층의 지역범위, 경쟁제한행위 참가자의 지역 범위, 대상품목의 이동성을 고려하여 지역범위를 구분한다.¹⁹⁾ 당연히 극히 한정된 지역이나 통상적 사업활동 범위를 벗어난 지역에서는 경쟁의 실질적 제한이 성립 되지 않는다.

2.4 경쟁의 실질적 제한

경쟁의 실질적 제한이란 일정한 거래분야의 경쟁상태가 감소하여 특정사업자 또는 사업자단체가 자유로이 가격, 수량, 품질 및 거래조건을 결정할 수 있는 시 장지배력(monopoly power)을 가지게 된 상태를 의미하며, 실질적으로 경쟁이 제 한될 만큼 시장지배력이 형성되었는지에 대한 판단은 해당업종의 생산구조, 시장 구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하고 있다.

현재 공정거래위원회에서는 공동행위의 경쟁제한성 판단에 시장점유율을 사용 하고 있으나 시장지배력의 유무를 판단하는 획일적인 기준은 설정하기 어렵다.²⁰⁾ 미국의 경우 공정거래위원회 등 독점금지당국이나 법원에서는 경쟁제한성을 판단 하기 위해 소위 허쉬만․허핀달지수(Hirschman-Herfindahl Index)를 사용하는 사 례가 많으며 사건별로 시장의 범위와 경쟁제한의 정도를 판단하고 있다.

18). 공정거래년보 1996년판, p 145, 공정거래위원회

19). 京仁地域16개레미콘업체의 공동행위의 건(공정위 의결 제 92-78호), 全州市세차협회의 공동행 위의 건(공정위 의결 제94-94호) 등 심결사례에서 특정지역이 명시된 사례는 대부분이 지역시장 을 일정한 거래분야로 파악한 사건이다.

20). 공정거래위원회의 심결집을 토대로 91-95년간 사업자간 공동행위를 분석한 결과 적발된 사 건의 평균시장점유율은 약 86.1%로 매우 높게 나타나고 있다.

(24)

2.5 공동행위의 추정

공정거래법에서 부당한 공동행위에 대해 “2이상의 사업자가 일정한 거래분야 에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하고 있는 경우 동사업자간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다” 고 규정하여 명시적인 합의가 없는 공동행위도 규제하고 있다. 이에 따라 명시적인 합의가 없거나 완전한 증거가 없는 경우라도 외형적인 행위의 일치가 있을 때는 의사의 합치가 존재하는 것으로 추정하고 있다.

이 규정은 사업자간의 의사의 연결을 현실적으로 입증하기 어려운 점을 감안 하여 구성원간의 의사의 연결, 즉 의사의 합치를 추정한다는 것이다. 따라서 외형 적으로 공동행위가 나타나는 경우는 사업자들은 의사의 합치가 없었음을 입증하 지 못하면 공정거래법의 적용을 피하지 못한다. 이 경우 공동의 의사합치가 없었 음을 입증해야만 하는 책임, 즉 거증책임의 부담을 사업자가 지도록 되어 있다.

그러나 과점시장에서 의식적동조행위(conscious parallelism)나 선도적가격결정 (price leadership), 경쟁기업간 가격추종(price matching)현상 등은 아직도 위법성 의 기준이 불명확하여 심결례나 판례에서도 일정한 원칙이나 일관성이 없는 실정 이다.²¹⁾

3. 공동행위 적발 현황

공정거래법이 제정된 81년이후 부당한 공동행위로 적발된 사건을 분류해 보면 가격의 공동결정 및 유지가 89건으로 전체의 50.9%를 차지하고 있어 가격과 관 련한 카르탤 행위가 가장 많았음을 알 수 있다. 다음으로는 상품의 생산․출고 등의 제한이 27건으로 17%를 차지하고 있고 거래지역, 거래상대방의 제한 등 이 른바 시장분할 카르텔이 24건으로 15.1%를 차지하고 있다.

특히 공동행위로 적발되는 건수가 92년까지는 년평균 7.6건이었으나 93년이후 매년 20∼30건이상 적발되고 있어 최근 공동행위의 적발이 급격히 증가하고 있는 추세임을 알 수 있다. 특히 93년이후 가격자율화에 따라 정부의 개입이나 행정지 도 등 간섭은 줄었으나 기업들의 카르텔 관행은 금방 없어지지 않아 가격과 관련 된 카르텔이 크게 늘고 있다.

21). 의식적 동조주의 문제는 6장에서 본격적으로 다루기로 한다.

(25)

<표 2-3> 위반 공동행위의 유형

(단위: 건, %) 구 분 ’81∼’92 ’93 ’94 ’95 계 가격의 공동결정∙유지

사업활동제한

상품의 거래조건 등의 공동결정 상픔의 생산∙출고 등의 제한

거래지역, 거래상대방의 제한 상품의 종류∙규격 등의 제한

공동회사설립

45 - 8 16 14 8 -

11 3 1 1 2 - 1

13 1 2 5 4 - 1

20 3 4 5 4 1 2

89(50.9) 7(4.0) 15(9.4) 27(17.0) 24(15.1) 9(5.7) 4(2.5)

계 91 19 26 39 175(100)

자료: 공정거래년보, 1996년판

주: 1. 1개 사건당 위반유형은 2개이상이 될 수 있음.

2. ’81∼’92까지는 시정권고이상, ’93이후는 경고이상임.

공동행위 위반을 시정조치의 형태별로 구분해 보면 고발건수는 94년의 건설업 체 입찰담합을 제외하고는 별로 없으며, 대신 시정명령이 46건으로 전체의 18.7%

를 차지하고 있다. 최근들어 과징금 부과가 늘어나 전체의 4.5%를 차지하고 있 다. 경고나 시정조치 실적이 각각 11.4%와 31.7%를 차지하고 있다. 또한 공정거 래위원회에서 조사에 착수하여 기각한 건수도 91건으로 전체의 37%를 차지하여 기업의 공동행위의 가운데 제재하기 힘든 경미한 유형도 많음을 알 수 있다.

<표 2-4> 시정유형별 공동행위 위반실적

(단위: 건, %) 구 분 ’81∼’92 ’93 ’94 ’95 계 고 발

시정 명령 (과징금부과)

시정 권고 경 고

1 24 (2) 27 42

- 4 (1)

- 12

2 5 (2)

1 11

- 13 (6) - 13

3(1.2) 46(18.7)

11(4.5) 28(11.4) 78(31.7) 소 계 94 16 19 26 155(63.0)

기각, 기타 61 4 12 14 91(37.0)

계 155 20 31 40 246(100)

자료: 공정거래년보, 1996년판

(26)

4. 공동행위에 대한 특례제도

공동행위는 원칙적으로 금지되고 있지만 법령에 따라 예외적으로 인정되는 경 우가 있으며 사업자 또는 사업자 단체가 별도의 법령에 정한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대해서는 공정거래법을 적용하지 않는다. 또한 저작권법, 특허법 등 이른바 무체재산권에 대해서는 공정거래법을 적용하지 않는다. 이밖에 소규모 사업자 등이 상호부조를 목적으로 만든 일정한 조합의 행위에 대해서도 공정거 래법을 적용하지 아니한다.

또한 원칙적으로 법적용의 대상이나 특수목적을 위해 법령에서 정하는 일정한 요건하에서 경쟁제한적 행위 등을 제한적으로 인정하는 제도가 있다.

4.1 법령에 의한 정당한 행위

공정거래법 58조에 의하여 개다른 법률 또는 그 법률에 위한 병령에 따라 행 하는 공동행위의 경우 공정거래법을 적용하지 않는다.²²⁾ 그러나 이런 경우에도 법률에서 정한 행위의 범주를 벗어나는 경우는 공정거래법의 적용 대상이 된다.

법령에 따른 정당한 행위에 해당하기 위해서는 법률에 공동행위에 대한 명문 규정이 있어야 한다. 근거규정이 포괄적이고 애매한 경우에는 법의 목적에 따라 법령에 따른 정당한 행위여부를 판단하며, 공동행위의 필요불가결한 사유가 입증 되어야만 한다. 그러나 근거규정이 포괄적이고 애매하며, 공동행위가 법의 목적에 비추어 필요불가결하지 않을 경우는 적용제외 대상이 되지 못한다고 알려져 있 다.²³⁾

특히 이와 관련하여 행정기관에서 주도하는 공동행위도 근거규정이나 법규가 없으면 위법한 것으로 본다. 특히 물가안정이나 다른 이유로 근거가 불명확하거 나 공정거래위원회와 협의를 거치지 않은채 각종 행정처분이나 행정지도가 이루 어지고 있으며 사실상 공동행위를 주도하는 경우도 많은데 이 경우도 원칙적으로 는 위법한 것으로 본다. 실제로 행정지도에 의한 공동행위가 공동행위의 주요한 원인이 되고 있으며 행정지도가 없어진 이후에도 카르텔 관행은 쉽사리 사라지지 않은 문제점이 있다.

4.2 무채재산권의 행사

22). 개별법에 의한 공동행위 사례로서는 보험업법 17조에 의한 보험사업자의 공동행위, 자동차운 송사업법 14조에 의한 타사업자간 공동경영 등 개별럽령에 의한 공동행위 허가사례는 수없이 많 다.

23). 공정거래년보 1996년판, p. 150, 공정거래위원회

(27)

기술개발이나 창의적인 기업활동을 위축시키는 문제점이 있으므로 별도로 공정거 래법에서 적용을 제외하고 있다. 그러나 이 경우도 재산권의 행사 수준을 넘어 경쟁을 제한하는 경우 위법행위가 될 수 있다.

4.3 일정한 조합의 행위

공정거래법 60조에는 아래의 일정한 요건을 갖춘 조합의 행위에 대해서는 공 정거래법을 적용하지 아니한다고 명시하고 있다. 즉 상호부조 성격의 중소업자들 의 조합에 대해서는 공정거래법을 적용하지 않는다. 다만 이 경우에도 불공정거 래행위나 가격의 부당한 공동인상에 대해서는 공정거래법의 적용를 받도록 되어 있다.

일정한 조합의 요건

1. 소규모의 사업자 또는 소비자의 상호부조를 목적으로 할 것 2. 임의로 설립되고, 조합원이 임의로 가입 또는 탈퇴할 수 있을 것 3. 각 조합원이 평등한 의결권을 가질 것

4. 조합원에 대하여 이익배분을 행하는 경우에는 그 한도가 정관에 정 하여져 있을 것

예를 들면 중소기업협동조합, 농업협동조합, 축산업협동조합 등 많은 협동조합 등이 여기에 해당하며 조합원의 이익을 위하여 하는 단체협약의 체결은 공정거래 법 19조의 공동행위의 요건에 해당하더라도 이 법의 적용을 받지 않는다. 또한 조합의 단체협약과 달리 행정관청이 사업자간 협정을 직접 명령하는 수가 있다.

이런 경우도 개별법률에 그 근거가 명확한 것이라면 공정거래법의 적용을 받지 않는다.²⁴⁾

4.4 공정거래법에서 예외적으로 인정하는 공동행위

공정거래법 자체내에서 예외적으로 공동행위를 인정하는 경우도 있다. 법 제19 조에서 가격의 결정 및 유지 등 8개 유형의 공동행위를 금지하고 있으나 예외적 으로 산업합리화, 연구․기술개발, 불황극복, 산업구조의 조정, 중소기업의 경쟁력 향상 또는 거래조건의 합리화를 위한 경우로서 공정거래위원회의 인가를 받은 경 우에는 공정거래법의 적용을 배제하고 있다. 이는 공동행위에 대한 당연위법 원 칙을 고수하면서도 현실적으로 공동행위의 부정적 효과보다 긍정적 효과가 클 확

24). 철도소운송업법 12조에 의하면 철도청장은 공익상 필요한 경우 집화배달구역의 협정을 명할 수가 있다. 농수산물수출진흥법 12조1항에 의해 농수산부장관은 지정농수산물이 생산과잉 또는 해외수요감소로 인하여 국내에 출하하는 경우 지정생산자와 모집가공업자에게 상호협정에 의하여 국내출하가격을 조정하게 할 수 있다.손주찬(1993) 공정거래법(경제법) 204면-205면

-制度的 競爭沮害要因에 대한 分析-

競爭과 談合