공정거래법 개정안이 논의될 때마다 공정거래위원회의 전속고발권 폐지에 대
38). Tilton(1995), Rosemthal(1995) 은 일본의 사업자단체, 협회조직을 이런 측면에서 미국과 다른 준공공적 기능을 수행하는 것으로서 분석하고 있다. 일본의 사업자단체의 성격은 한국과 매우 유 사하여 우리에게도 비슷한 시사점을 주고 있다.
한 요구가 있어 왔다. 96년도 공정거래법 개정에서도 예외없이 민간단체와 법무 부 등을 중심으로 이 제도의 폐지를 주장해 왔다. 법무부나 민간단체는 일반불공 정행위는 물론 담합 등 다른 공정거래법 위반 사건에 대해서도 검찰이 직권으로 공소를 제기할수 있도록 하고 일반 시민의 고발도 인정해야 한다는 입장을 견지 하고 있다. 반면 공정거래위원회는 부당거래거절, 거래상대방 차별등 일반불공정 행위는 아예 형사벌 대상에서 제외하고 나머지 공정거래법 위반사건에 대해서도 공정거래위원회의 고발이 있어야만 검찰이 공소를 제기할수 있도록 하는 소위 전 속고발권을 계속 행사해야 한다는 주장이다.
우선 법무부나 시민단체의 전속고발권을 폐지하고자 하는 논리는 단순하다. 법 무부는 소비자들에게 심각한 영향을 미치는 대기업의 불공정행위를 인지하고도 공정거래위원회의 고발이 없어 수사에 착수하지 못하는 것은 말이 안된다는 입장 이다. 불공정 거래사범의 전속고발권은 과거 경제개발만을 중시하던 시대의 논리 로서 기업체의 경제활동을 위축시키다는 우려 때문에 개정이 어려웠다며 소비자 인 국민의 입장에서 일부 불공정행위에 대한 현행 전속 고발권은 개정되어야 한 다고 주장한다.
물론 소비자에게 피해를 주는 만큼 기업의 불공정 행위에 대해서 공정거래위 원회의 고발없이도 검찰이 직접 기소하여 처벌하자는 주장은 그 자체로 상당한 설득력이 있는 것이 사실이다. 그러나 다른 법률위반과 달리 공정거래법과 같은 소위 경쟁법의 법집행(law enforcement)에는 보다 신중히 검토해야 할 요소가 많 다.
4.2 행정적 절차와 사법적 절차
전속고발권의 존재는 반경쟁적사건에 대한 행정적 절차와 사법적 절차를 구분 하는 기능이라고 볼 수 있다. 이처럼 행정절차와 사법적 절차를 엄격히 구분하는 것은 반독점사건에 대한 사법집행judiciability 방식에 대한 불신에서 연유한 것으 로 보인다.39) 사법적 집행에 대한 주요한 비판의 논지를 살펴보면 첫째로 법적 절차가 너무 느리다는 점을 지적한다. 상당한 경험을 축적한 미국에서 조차 심하 게는 10년이상 끄는 사건도 있다. 둘째, 일반적으로 판사들은 복잡한 경제문제를 다를 능력이 없는 것으로 알려져 있다.40) 셋째는 대개 과거의 판례나 법원칙에 경직적으로 얽매이기 쉬운 법적 수단들이 경제적으로 비효율적인 결과를 야기할 가능성이 높다는 사실이다. 과거 판례와 부합하지 않는 경우는 합리적인 경제이 론이라도 법원에서 받아 들여지기 어렵다. 넷째로 형사처벌과 벌금등이 반독점사 건의 경우에는 적절치 못하다는 견해도 있다. 경쟁정책과 관련된 사건의 경우 대 개 옳고 그름의 갈등(conflicts between "right and wrong")이 아니라 서로 다른 이해집단간의 갈등(conflicts between different interest groups)이라고 주장한다.
39). 프레이져Frazer(1988)
40). 판사들은 대개 대개 '양단논리either or'에만 익숙하여 복잡한 반독점사건들을 경제학적으로 분석하는데 익숙하지 못하다는 주장이 있다. Scherer(1980) 510-511면
이러한 갈등은 처벌로서 풀기보다는 합리적인 조정으로 풀어야 한다는 주장도 있 다.41) 바로 이러한 이유로 사법적 집행과정과 별도로 많은 나라에서 공정거래위 원회와 같은 경쟁정책 전문기관을 설치하고 이 기관을 통한 행정적 절차의 문호 를 개방해 놓고 있는 것이라고 할 수 있다.
우리나라의 공정거래법은 특히 폐해규제주의와 행정규제주의를 근간으로 하고 있기 때문에 원인금지주의를 취하면서 사법적 절차를 더 중시하는 미국과 다르 다.42) 따라서 우리나라의 독점규제법은 행정처분 즉 공정거래위원회의 시정조치 에 의한 규제를 중심으로 하고 있다. 우리나라 뿐만아니라 미국, 일본 등 선진국 에서도 준입법적․준사법적 권한을 가진 공정거래위원회와 같은 별도 기구를 운 영하면서 그 고유의 기능을 담당하고 있다.
4.3 전속고발권 폐지의 문제점
사법집행에 대한 절차상의 문제이외에도 우리나라의 경우 많은 문제점이 야기 될 수 있다. 일반시민이나 검찰 등 아무에게나 고발권을 인정할 경우 고발사건이 급증할 것이다. 고발사건 가운데는 상당한 타당성을 지닌 것도 있겠으나 경쟁기 업을 괴롭히기 위한 소위 무고성 고발이 난무하여 기업활동에 심각한 제약요인으 로 작용할 수도 있다. 또 검찰의 직권수사가 남용될 경우 자칫 경제활동에 심각 한 지장을 초래할 수 있다. 검찰권의 남용에 대한 좋은 사례가 바로 건설업 분야 이다. 현재 건설업법 같은 경우 입찰담합에 대한 처벌규정이 있어 혐의만 있으면 공정거래위원회의 고발이 없이도 얼마던지 처벌할 수도 있다.43) 사실상 건설업 담합에 관한한 전속고발권이 없는 셈이다. 지난 1년여에 걸친 검찰의 마구잡이식 담합수사로 건설업계 전체가 수사대상에 올라 대대적인 조사를 받은 것도 최근의 일이다.
검찰의 정치적 중립성 문제도 제기될 수 있다. 전속고발권이 폐지된다면 마치 세무서의 세무조사처럼 검찰의 기소나 수사자체가 기업에게는 엄청난 압력수단이 될 수 있다. 공정거래법이 징역과 벌금형을 부과할 수 있도록 되어 있어 기업에 게는 조세문제 못지 않는 압력수단으로 등장할 수 있다. 검찰의 수사와 기소가 엄정하고 공평하게 집행된다고 누가 보장할 수 있을 것인가?
공정거래나 경쟁정책의 이슈와 관련하여 우리나라 뿐만 아니라 일본 등 선진 국에서도 전속고발권을 유지하고 있는 이유는 바로 이런 경제적 중요성과 복잡성 때문이라고 여겨진다. 만약 법무부나 일부 시민단체의 주장대로 전속고발권이 폐 지되는 경우 경제헌법기관으로서 공정거래위원회의 기능과 위상에 대한 타격이 될 것이다. 어느 나라나 예외없이 법무부와 별도로 공정거래위원회와 유사한 행
41). 헨더슨Henderson(1924)의 주장이다. Fraxer(1988)에서 재인용 42). 황적인․권오승(1995) 66-80면 참고
43). 현행 건설업법 59조에는 “경쟁입찰에 있어서 입찰자간 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰 하거나 다른 사람의 견적을 제출 또는 입찰행위를 방해한 건설업자”에 대해 5년이하 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음.
정기관을 따로 운용하면서 반독점사건의 경우 일반 범법행위와 달리 별도의 행정 적 절차를 마련하고 있는 것도 독점정책이나 경쟁정책의 집행에 있어서는 전문성 을 갖춘 기관이 더욱 효율적일 것이라는 믿음 때문이다.
앞서 살펴본 대로 전속고발권 폐지 문제는 단순히 고발권한을 확대해서 처벌 을 강화하자는 단순논리이외에 반독점정책 및 경쟁정책의 집행 효율성에 대한 폭 넓은 고려가 필요할 것이다. 우리와 유사한 공정거래법 구조를 유지하는 일본도 전속고발권을 보유하고 있는 것이 좋은 사례가 될 것이다. 최근 공정거래법 법률 개정에서는 전속고발권을 유지하되 공정거래위원회가 중대한 위반사항을 인지한 경우는 검찰에 반드시 기소하도록 의무화하는 선에서 마무리되었다. 이는 전속고 발권의 폐지보다 훨씬 합리적이고 타당한 조치라고 생각된다. 즉 행정적 절차의 장점을 극대화하면서 공정거래위원회의 소극적인 고소고발을 제어하는 역할을 할 수 있기 때문이다. 이 경우 과거처럼 피해를 보고서도 공정거래위원회의 고소가 없어 피해보상을 받을 수 없었던 제 3자에게도 피해보상의 창구를 열어주는 효과 도 있을 것이다.
5. 공동행위 처벌제도