1. 당연위법원칙과 합리원칙
1.3 외국의 법적용 및 시사점
당연위법하에서는 일반적으로 피고의 승소확율이 낮아질 것이나 만약 위법성 이 희박한 사건weak case나 실익이 없는 기소가 늘어난다면 피고의 승소확률이 높아질 수도 있을 것이다. 이에 대한 증거로서 카르텔을 처벌하는 셔먼법 1조 위 반사건에서 피고 승소율이 34%인 반면 기타 다른 불공정행위의 승소율은 33%로 오히려 당연위법 사건에서 피고승소율이 더 높았다. 이 사실은 그만큼 무고성기 소nuisance case가 많았다는 사실을 입증하고 있다.
이 결과들은 당연위법 적용에 따른 카르텔의 억지효과는 입증하기가 쉽지 않 으며 오히려 무고성 고소의 남발로 당연위법 원칙의 편익을 크게 감소시킬 수 있 음을 보여주고 있다. 따라서 실증분석의 결과들은 당연위법이 법적 자원을 절약 하고 억지효과가 높다는 주장에 대해 회의적인 시각을 갖게 하기에 충분하다.
둘째 당연위법의 경우 공동행위의 당연한 결과들을 단순화시켜 실질적으로 경 제적 정당성이 입증되는 공동행위 조차 금지시키는 문제점이 있다. 물론 우리나 라의 공정거래법에도 공동행위의 인가를 신청하면 적절한 심사후에 인가받을 수 있는 조항은 있으나 만약 인가가 나지 않는 경우 사실상 관행적으로 실시해오던 공동행위조차 금지되는 것을 우려한 나머지 기업들이 적극적으로 인가를 신청하 기가 어렵다. 이는 지금까지 우리나라의 공정거래법에 의거하여 인가받은 카르텔 이 극소수에 불과하였다는 사실이 이를 대변한다.9) 결국 당연위법 원칙의 적용 은 공동행위를 포괄적으로 불법으로 규정하여 사실상 공동행위의 거래 적정성, 공익성에 대한 입증을 기업에게 부담시키고 있다.
물론 당연위법과 합리원칙의 선택 문제는 양자택일의 문제는 아니다. 두 원칙 모두 동일한 목적 즉, 해당행위의 경쟁적 효과를 측정하려는 것이라고 할 수 있 다. 그 과정에서 반경쟁적효과anticompetitive impact가 현저하여 고려의 대상이 될 필요성이 없는 유형은 편의상 당연위법으로 간주하는 한편 나머지는 보다 정 밀하게 경쟁효과를 평가해야만 하는 합리원칙에 따른다. 이렇게 보면 합리원칙의 적용이 당연위법과 본질적으로는 다를게 없다. 당연위법은 단지 ‘합리원칙의 일부 분truncated rule of reason’로서 해석할 수 있으며 이 때 행위의 부당성은 해당 유형에 대해 법원이 오랜기간 축적해 온 자료에 의해 평가하는 것이다. 이런 의 미에서 당연위법과 합리원칙을 서로 다른 접근법이라고 보기보다 동일한 연속선 상의 일부나 혹은 척도의 문제로 볼 수 있다.10)
을 우선으로 하되 공공안전, 고용 및 수출증진을 위해서 경쟁을 제한할 수도 있 음을 규정하고 있다.11) 제한적거래관행법(Restrictive Trade Practice Act)에 의해 제한적 거래에 대한 판결을 전담하는 제한관행법원(Restrictive Practice Court)를 설치하고 여기서 협약이 사회적으로 바람직한가의 여부를 심사하여 사실상 합리 의 원칙을 적용하고 있다. 법원은 초기에는 많은 협약들을 경쟁제한적이라고 판 결하였으나 이후 일련의 가격담합을 적정한 것으로 판시하는 등 미국과 현저한 대조를 보이고 있다. 예를 들면 6개의 보일러 제조업자의 담합을 허용한 바 있 다.12) 이 경우 법원은 기업간 담합이 수출경쟁력을 강화한다는 피심인들의 항변 을 받아들였으며 높은 간접비, 극심한 수요변화, 대단위 주문, 전기발전위원회의 수요독점적 지위 등의 항변은 기각하였으나 이런 사실들이 법원의 결정에 영향을 미쳤다고 할 수 있다. 이밖에도 소규모 구매자의 편의를 도모하고 적정가격을 부 과하였다는 이유로 볼트․너트 제조업자의 가격담합을 허용하였고 적정한 가격 부과, 시멘트산업 특유의 불확실성제거로 인해 자본비용인하와 가격인하효과를 발생시킬 수 있다는 이유를 들어 시멘트Cement산업 협약도 허용한 바 있다. 이 밖에도 마그넷 제조업자의 가격협약, 황산제조업자사이의 구매협약, 세라믹타일 제조업자 가격담합 등 많은 카르텔을 허용하였다.
물론 영국처럼 제한적관행법원을 통해 합리원칙을 적용했을 경우 미국처럼 당 연위법을 적용했을 때보다 사회적 손실이 줄어들었는지, 법원비용이 늘어났는지 에 대한 의문은 남아 있다. 그러나 사회적 후생증진에 기여할 수 있는 제한적거 래에 대한 문호를 개방하면서 이를 인정하려고 노력한 점, 6∼35일간의 짧은 기 간의 공청회기간에 모든 증거와 주장들을 기록할 수 있도록 고안된 특별심리절차 는 확실히 미국보다 우위에 있는 특징이라고 할 수 있다.13)
11). 영국RPC의 8가지 면책통로Gateways는 아래와 같다.
(a) 경쟁제한이나 정보교환이 공중을 위해로 부터 보호하기 위하여 정당하게 필요할 경우
(b) 경쟁제한이나 정보교환을 제거하면 재화와 용역의 구매자로서, 소비자로서, 사용자로서 향유 하거나 할지도 모르는 구체적이고 실질적인 공중의 혜택을 없애게 되는 경우
(c) 경쟁제한이나 정보교환이 그 협약의 당사자가 아닌 자에 의한 반경쟁적 조치에 대항하기위해 서 정당하게 필요한 경우
(d) 경쟁제한이나 정보교환이 투입 및 산출물 시장을 지배하는 어떤 자에게 상품을 공급하거나 구매하기 위해 협약의 당사자들이 공정한 조건을 협상할 수 있도록 하기 위해 정당하게 필 요한 경우
(e) 경쟁제한이나 정보교환을 제거하면 그 협약과 관계되어 있는 산업이나 거래가 속해 있는 분 야의 일반적인 고용수준이 상당히 그리고 지속적으로 나쁜 영향을 미치게 되는 경우
(f) 경쟁제한이나 정보교환을 제거하면 전체수출산업이나 해당산업의 전체경기와 관련하여 규모나 매출액에 있어 수출산업의 실질적인 감소를 야기할 수 있는 경우
(g) 경쟁제한이나 정보교환이 이 면책통로하에서 허용된 다른 경쟁제한을 뒷받침하기 위해 정당 하게 필요한 경우
(h) 경쟁제한이나 정보교환이 해당거래나 산업에서 직접적이거나 간접적으로 상당한 정도로 경쟁 을 제한하거나 저해하지 않을 경우
12). 미국의 Addyston Pipe & Steel 사건과 유사하지만 위법으로 판시한 미국과는 결과가 대조적 이다.
13). 영국의 제한적관행심리절차를 미국의 당연위법과 비교평가한 쉬러의 평가이다. Scherer(1980)
한편 우리나라와 유사한 공정거래법체계를 가지고 있는 日本의 경우도 실상 공동행위에 합리원칙을 적용하고 있다. 공정거래법에 규정하고 있는 적용제외 카 르텔은 실제로 많은 경우의 공동행위를 인정하고 있다.14) 특히 법률에 의한 적용 제외를 별도로 하더라도 독점금지법의 공동행위의 위법성 구성요건을 공익에 반 하는 경우로 한정하여 합리원칙을 엄격히 적용하고 있다.
일본 공정거래법 2조에 따르면 불공정거래라 함은 “사업자가 계약, 협정 기타 어떤 명의를 가지고 하던지간에 타사업자와 공동하여 대가를 결정, 유지, 인상하 거나 (중략) 상호 그 사업활동을 구속 또는 수행함으로써 公共의 利益에 反하여 일정한 거래분야에 있어서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것” 임을 규정하고 있 다. 이 원칙에 따라서 공공의 이익에 반하지 않는 한 공동행위의 적발과 제재는 신중하게 처리하고 있다. 독과점 수준만큼 가격이 높지 않거나 부당하게 높지 않 았음을 입증하면 위법성이 조각되는 것이다. 특히 건설업 담합의 경우 최근 건설 담합에 대한 처벌과 제제가 이루어지고 있으나 공공의 이익에 반할 정도로 높은 수준의 담합이 아닌 한 처벌하지 않고 있다.
이런 합리원칙의 적용은 독일도 예외가 아니다. 독일 경쟁제한법의 규정에도 일본과 유사하게 적용제외카르텔을 운용하면서 실제로 많은 카르텔을 사실상 인 정하고 있다.15)
심지어 미국에서도 형식적으로 가격협정에 해당하더라도 그것이 다른 방법을 통해서 달성할 수 없는 경제효율을 실현하거나 경쟁을 요구하지 않는 특수한 분 야에서 형성된 경우에는 합리원칙에 따라 판단된다는 판례법이 확립되었다.16)
504-509면.
14). 일본의 경우 정부규제분야의 규제보완, 중소기업협동화․조직화, 과도한 수출입경쟁방지, 불황 극복, 기업합리화를 목적으로 하는 공동행위룰 면책하고 있으며 실제로 이 규정에 의해 91년 현 219건의 카르텔이 활동하고 있다. 신광식(1994) 320-330면.
15). 조건카르텔, 리베이트카르텔, 위기카르텔, 합리화카르텔, 전문화카르텔, 협력카르텔, 수출카르 텔, 수입카르텔, 장관(위기)카르텔이 경쟁제한법에 규정되어 있으며 실제로 87년 현재 300여개 이 상의 카르텔이 존재한다. 신광식(1994) 347-349면
16). 1979년의 Broadcast Music사건에서, 1984년의 NCAA 사건에서 다른 방법으로는 실현할 수 없는 경제효율을 달성하는 것이기 때문에 당연위법원칙은 적용하지 않는다 라고 판시하였다. 신 광식(1994) 301-302면.
<표 6-2> 영국 제한적관행법원의 면책판결 사례
사건 협약의
종류
면책통로 및 항변이유 RPC가 협약을 정당화한 이유
Water-Tube Boiler Makers Assoc.(1959)
입찰제한 (b),(d) and (f)
․제한행위가 불경기를 극 복하고
․변덕스런 구매자에 대해 대항력을 행사하고
․수출물량을 유지하도록 하는데 기여함.
․수출물량 항변이 채택
․수출의 이익이 높은 가격 으로 인한 구매자들의 피 해를 압도함.
Black Bolt and Nut Assoc.'s Agreement(1960)
수평적 가격고정 협 약
(b) and (g)
․고정된 가격은 광범위하 게 적용되어 구매자들이 돌 아 다 니 는 ( s h o p around) 불편을 경감
․가격수준이 적정.
․돌아 다니는 수고를 경감 하여 구매자의 비용인하 주장 채택.
․가격경쟁 억제가 산업의 기술발전을 증진.
․구매자의 편익이 가격상승 의 폐해를 압도함.
Cement Makers Federation's Agreement(1961)
수평적 가격고정, 지역적 시장 분할
(b) and (g)
․가격경쟁은 가격인상을 야기하는데
․이유는 증가된 경쟁위험 이 더높은 자본수익율을 요구하기 때문임.
․법원은 항변을 채택하였음
Permant Magnet Assoc.
Agreement(1962)
수평적 가격고정
(b), (f) and (g)
․가격경쟁은 기술협력을 저해하여
․수출이 타격을 받음
․공공에 상당히 도움이 되 는 기술발전이 가격경쟁 에서는 존재할 수 없음.
Standard Metal Windows Group(1962)
수평적, 수직적 가격고정
(b) and (g)
․협약이 없으면 가격은 상승하고
․질은 저하되고
․산업집중도는 심화됨.
․협약은 비용과 기술정보의 원활한 교류를 촉진시켰 음.
․가격은 낮게 유지되어 회 원들을 비회원들 보다 더 실질적인 경쟁자로 만듦.
자료: Tim Frazer(1987) Monopoly and Competition and the Law, 141-152면