과점산업과 의식적 동조행위

공동행위가 경쟁제한여부가 확실하지 않는 경우에 공정거래위원회의 강력한 시정 조치는 오히려 기업활동을 위축시키고 경제적으로 해로운 결과를 초래한다. 특히 기업활동의 본질적인 특성상 카르텔의 성립 및 유지가 어렵다면 공정거래위원회 의 행정력 낭비에 비해 실질적으로 얻는 경제적 성과는 미미할 것이다.

3. 과점적 가격결정과 담합의 추정

적으로 이루어진다면 많은 기업이 실제 공동행위의 의사가 없었음에도 불구하고 또 단독의 의사결정에 의해 행위가 이루어졌음에도 불구하고 위법행위를 범한 것 으로 간주하는 문제점도 있다.

특히 산업구조의 특성상 몇 개의 기업들이 상호의존적mutually dependent 의 사결정을 할 수밖에 없는 과점산업의 경우 이러한 문제점이 심각하다고 할 수 있 다. 사례로 기업간 의사결정이 경쟁기업에 즉각적인 영향을 끼치지 않을 수 없는 과점 산업에서 한 기업이 가격을 인상하는 경우 나머지 기업도 가격을 동반인상 하는 것이라던지, 가격인하에 대응해서 경쟁기업들도 즉각적으로 인하하지 않을 수 없는 행태 등은 개별기업의 이윤극대화 원리에 따라 충분히 설명할 수 있 다.²⁶⁾

특히 구조-행동-성과의 틀에서 살펴보면 과점이라는 구조structure는 인정하면 서도 사실상 과점적 행동conduct, 특히 공동의 합의 없이 독자적으로 이루어진 행동까지도 인정하지 않는다면 반독점정책의 논리적 일관성에도 의문이 제기된 다.

반독점정책의 시행 역사가 오래된 미국의 경우 추정의 문제를 어떻게 해결하 고 있는가? 셔먼법상에는 명시적 혹은 묵시적 이라는 조항은 없으나 어떠한 형태 의 공동협의 및 계약은 위법이라고 규정하고 있어 묵시적 담합의 경우도 처벌할 수 있는 근거가 마련되어 있다. 미국의 경우 법원에서는 오랜기간을 두고 판례 등을 통해서 단순한 과점적 상호의존과 의식적 동조주의의 대한 처리를 구분해 왔다.

특히 1950년대와 60년대에 구조주의 학파가 득세할 경우는 가격이 경쟁적 수 준보다 높아지기 때문에 명시적 담합은 물론 단지 상호의존성 때문에 발생하는 상호작용도 모두 위법으로 간주하였다. 특히 후자의 묵시적tacit 담합의 경우는 과점구조에서 거의 피할수 없는 현상으로 보는 경향이 있었다.

그러나 70년대 중반이후 시카고 학파가 주류로 등장하면서 기업들이 실제로 공모하지 않는 한 과점하의 이런 의사경정들이 반드시 비경쟁적인 것은 아니라는 주장이 지배하고 있다. 특히 스티글러Stigler의 연구는 시장구조의 특정한 조건하 에서는 담합을 기회주의적으로 이용하는 개별기업의 내재적 동기나 유혹이 너무 강하여 공모나 담합이 성사되기 매우 어렵다고 주장한다.²⁷⁾ 만약 이런 조건하에 있는 산업이라면 공모나 담합은 일어날 확율이 희박하다는 주장이다. 스티글러의 생각이나 이론은 그 이후 미국의 경제학계나 법원의 판결에 지대한 영향을 끼쳐 왔다. 따라서 묵시적 담합이란 정황적 증거(circumstantial evidence)로 부터 입증 된 협약만을 의미하는 것으로 그 의미가 축소되었다. 동조적 행위에서 실제 합의

26). 최근 미시경제학의 기업이론을 주도하는 대부분의 게임이론game theory이 대부분 기업간 전 략적으로 의존적인strategically dependent 의사결정 과정을 연구하고 있다.

27). 스티글러의 이론에 따르면 담합coordination이 성공적으로 운영되기 위하여서는 세가지 단계 가 원활하게 작동하여야 한다. 즉 공동의 의사를 약속하는 합의의 도달agreement, 이러한 합의의 이탈여부에 대한 감시와 적발detecting and monitoring, 이탈에 대한 징계와 처벌punishment이 모두 제대로 이루어져야 공모나 담합이 성공적으로 운영된다. 스티글러Stigler(1964).

가 있었는지를 판단하는데 있어서 시장의 構造特性들이 가장 주요한 고려요인이 된다.²⁸⁾

터너Turner는 과점시장에서는 동조적 가격책정parallel pricing은 불가피하며 결과적으로 경쟁이나 답합여부에 관계없이 기업간에 단일가격 identical price은 있을 수 있음을 주장했다.²⁹⁾ 즉 과점시장에서의 전략적 상호의존성은 위법이 아 니며 경쟁에서 도출되는 자연스러운 현상이라는 해석이다. 이런 분위기를 반영하 여 미국 법원에서는 카르텔의 개연성이 매우 높은 고집중산업을 제외하고는 기소 를 자제해 왔다.

28). 스티글러(1964) 이후 미국 법원에서는 과점산업에서 공모의 여부를 추정하기 위하여 이른바 경제적개연성 플러스 요소를 고려하고 있다. 즉 담합이나 공모가 쉽게 이루어지는 산업의 구조특 성을 파악하기 위하여 첫째 담합이 쉽게 이루어지는 산업구조인가? 둘째 잠재적 이탈자의 위협에 대한 증거가 있는가? 피고기업들끼리 명시적 담합의 前科가 있는가? 하는 세가지 요인이 그것이 다.

29). 셔먼법하에서 의식적 동조행위를 유추하기 어려운 경제적 논리는 “동조적 가격행위는 과점에 서 전형적으로 피할 수 없는 현상이다”라는 것이다. 기업들이 경쟁을 하던 공모를 하던 단일가격 은 피할 수 없다는 것이다. 만약 한기업이 일정기간 이상 경쟁기업보다 비싼 가격을 유지한다면 매출액 감소 때문에 결국 가격을 낯추게 될 것이다. 경쟁기업보다 낮은 가격을 책정한다면 얼마 안가 다른 기업들도 따라서 낮추게 될 것이다. 결국 기업이 담합을 하던 아니면 수요나 비용이 변화해서던 결과적으로 동일한 가격을 책정하는 것은 불가피하다. Turner(1962).

<표 6-5> 과점시장에서 의식적 동조주의의 무혐의 사례

단순 가격선도는 자체가 위법은 아니라는 사실이 확인시켜주는 사건으로 United States v. National Malleable & Steel Castings Co.이 있다. 일단의 소규 모 업체들이 National의 가격을 추종하여 가격을 책정했다는 혐의로 기소되었다.

연동장치coupler제품의 유사성과 대체가능성 그리고 동일한 구매집단때문에 동일 한 가격책정이 불가피했다는 주장, National의 가격이 공표된후 그 가격을 따랐다 는 주장이 받아들여져 의식적 동조주의는 공모가 아니라 강력하고 공개된 경쟁의 존재일 뿐이라는 대법원의 판결이 나왔다.

Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp.에서 법원은 의식적 동조행위 이상의 행위가 없는 경우 공모를 추론하지 않았다. 9개 영화제작업자들이 볼티모어 시내극장에만 개봉영화를 공급하고 변두리극장에는 2차상영만을 하도록 제한하는 행위에 공모가 있다고 변두리극장 주인들이 고소하였다. 법원은 이 행위 에 대해 불법적인 협약에 대한 직접적인 증거가 없으며 獨自的인 經營상 理由에 의해 행해진 행위로서 무죄를 판결하였고 대법원도 이를 확정하였다.

Pevely Dairy Co. v. United States 두 낙농회사가 동일한 가격을 부과했다는 이유로 피소되었으나 고등법원과 대법원에서 동일한 가격책정이 불가피 했다고 판 시하였다. 제품이 동일하고 표준화되어 있으며 피고들은 실질적으로 동일한 비용 구조를 가지고 있었다. 즉 낙농제품의 주원료인 원유raw milk가 정부통제가격이며 임금율도 동일한 노조와 협상에 의해 이루어지는 사실들이 동일한 가격책정의 이 유로서 충분하였다.

자료: Calkins(1981), Antitrust Guidelines for the Business Executives, 58-82면