행정의 법률적합성원칙을 중심으로 하는 법치국가원리는 행정청이 엄격하게 입법자의 규범을 집행하는 것이므로, 그렇다면 재량행위는 반헌법적인 제도인가? 하는 의문을 제기하는 것도 무리가 아닐 것이
다. 그런데 이는 법치주의를 지나치게 자유주의적으로 이해하기 때문 에 생길 수 있는 의문이다. 오늘날의 법치국가는 사회적 법치주의를 표방하고 각종의 사회적 위험과 국민의 적극적인 복리의 증진에 이바 지하는 과제를 수행하므로 행정의 전문성과 상황대처 능력을 강하게 요구한다. 그러므로 입법자가 법규의 효과규정을 통하여 행정청에게 재량권을 부여한다는 것이 헌법에 위반되는 것은 아니다.8)
다만, 중요한 것은 역시 행정청이 보유하고 행사하는 재량은 여전히 국민의 기본권 보장이나 권력분립 등과 같은 자유주의원칙에 의하여 제한을 받는다는 사실을 간과해서는 안된다는 것이다. 독일연방헌법 재판소의 판례에 의하면 법치국가원리는 법규를 통하여 행정청에게 재량을 부여함에 있어서 그 내용, 대상, 범위 등을 명확하게 규정함으 로써 재량권에 의한 개인의 권리가 제한되는 경우 충분히 사전적으로 이를 예측할 수 있어야 한다. 특히 행정의 법률적합성원칙은 행정청 에게 재량권을 부여함에 있어서 그 내용과 한계를 상세히 규정하여 국민의 자유에 대한 제한을 행정부가 결정하지 않도록 입법적인 배려 의 의무를 강조하고 있다. 이는 결국 자유주의적 법원리인 권력분립 원칙에도 부합하는 것으로서 행정재량의 행사를 통하여 실질적으로 국민의 자유와 권리의 내용과 한계를 자칫 입법부가 아닌 행정부가 결정하는 것을 방지하기 위한 것이다. 그러므로 중요사항유보 또는 본질사항유보의 원칙에 따라서 국민의 기본권 실현을 위하여 중요하 고 본질적인 사항은 반드시 입법자가 스스로 정하여야 하며, 특히 침 해적 행정작용의 영역에서는 더욱 엄격한 요건 하에 행정재량이 부여 되어야 한다. 이에 비하여 개인의 기본권 실현과 밀접성이 완화되는 영역, 예를 들어 단순한 예산상의 수권으로 국가행정이 이루어지는 경우에는 법규상 행정재량은 보다 덜 엄격한 요건 하에 부여될 수 있 을 것이다.
8) 김재광 외, 전게연구보고서, 19면.
이상의 논의를 종합해 볼 때 위에서 언급한 헌법상의 한계와 요건 이 준수된다면 법규상 행정청에게 재량권을 부여하는 것 자체는 헌법 적으로 문제될 것이 없다. 이와 관련하여 문제가 될 수 있는 것은 이 른바 일반적․상대적 금지를 전제로 하는 허가의 대상에 대하여 법규 가 행정청에게 재량을 부여하는 경우이다. 허가라는 행정행위는 국민 이 법규에서 요구하는 일정한 요건을 충족시키는 경우에는 재산권, 직업의 자유 등 기본권을 실현하기 위해서 반드시 일반적․상대적 금 지를 해제하는 것으로서 일종의 기속행위로서의 성격을 갖는다. 따라 서 허가의 대상인 행위에 대하여 법규가 행정청에 재량을 부여하는 것은 위헌의 소지가 크다. 이와 관련하여 독일의 연방행정법원은 공 공의 복리에 반하지 않는 경우임에도 불구하고 건물 외부에 일정한 시설을 설치하는 것을 허가의 대상으로 규정하고 있는 건축법전 제35 조 제2항은 행정청의 재량권 행사의 대상이 될 수 없다고 판시하였다.
만약 그것이 재량권의 대상이 되는 경우에는 재산권에 대한 내용과 한 계를 입법자가 아닌 행정청이 정하는 결과가 되고, 이는 독일기본법 제14조 제1항 제2문의 규정에 반하여 위헌으로 평가되기 때문이다.
한편 미국에서 재량행위의 헌법적 허용성은 미국의 연혁적 배경과 밀접한 관련을 맺고 있다. 즉, 주지하다시피 미국은 자유 개인주의적 전통과 작은 정부에 대한 인식은 헌법에 그대로 반영되어 입법기관, 사법기관, 행정기관 상호간의 견제와 균형을 가장 커다란 헌법의 사 명으로 인식하고 있다. 그러나 일단 행정기관의 고유한 권한에 대해 서는 그 허용성 역시 헌법은 최대한 보장을 하고 있다. 따라서 재량 행위에 대한 헌법적 허용성은 특별한 헌법상의 조항이나 헌법이론에 의해서가 아니라 미국의 특유한 연혁적 배경에 의하여 당연한 논리귀 결로 인정되는 것이다.