제 3 절 사전적 통제시스템으로의 전환과 행정처분기준의 설정
Ⅱ. 우리나라의 행정처분기준의 실태와 문제점
3) 판 례
앞에서도 자세하게 언급하였듯이, 법규명령형식의 제재적 행정처분 기준의 법적 성질에 관한 대법원 판례의 입장은 문제된 행정입법의 형식에 따라 서로 다른 결론을 내리고 있다.
102) 박균성, ｢행정법강의｣(박영사, 2006), 180면.
103) 박균성, 전게서, 180면.
가. 총리령이나 부령으로 정해진 경우
먼저 제재적 행정처분의 기준이 총리령이나 부령에서 규정된 경우 에 대하여는 그 기준의 형식은 총리령․부령이지만 그 법적 성질은 행정규칙에 해당한다는 것이 일관된 대법원의 태도이다. 즉, 예컨대 판례는 총리령인 공무원징계양정등에관한규칙104)을 비롯하여, 자동차 용 휘발유에 경유를 혼합한 유사석유제품을 판매한 자에게 1회 위반 시 사업정지 3월, 2회 위반시 사업정지 6월, 3회 위반시 등록취소 등 구체적 기준을 제시하고 있는 석유사업법시행규칙 제23조제1항 및 별 표1,105) 운전면허취소․정지처분의 구체적 기준을 정한 도로교통법시 행규칙 제53조 및 별표16,106) 음식점영업 등의 허가취소․정지처분의 구체적 기준을 정한 식품위생법시행규칙 제53조 및 별표15,107) 이․미 용업 등의 허가취소․정지처분의 구체적 기준을 정한 공중위생법시행 규칙 제41조 및 별표7,108) 자동차운수사업자의 허가취소․정지처분의 구체적 기준을 정한 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허 의취소등에관한규칙(교통부령),109) 건축사무소의 등록취소 등의 기준 을 정한 건축사법시행규칙 제28조110) 및 당구장 등 풍속영업의 허가 취소․정지처분의 구체적 기준을 정한 풍속영업의규제에관한법률시행 규칙 제8조제1항 및 별표3111) 등에 대하여 그 규정의 성질과 내용이 행정청 내의 사무처리기준을 규정한 것에 불과하므로 행정규칙의 성
104) 대판 1992. 4. 14, 91누9954.
105) 대판 1991. 4. 9, 90누7074.
106) 대판 1990. 10. 16, 90누4297.
107) 대판 1994. 3. 8, 93누21958; 1993. 6. 29, 93누5635; 1995. 3. 28, 94누6925; 1996.
4. 12, 95누10396.
108) 대판 1990. 5. 22, 90누1571.
109) 대판 1990. 1. 25, 89누3564; 1990. 10. 12, 90누3546; 1991. 11. 8, 91누4973;
1996. 9. 6, 96누914.
110) 대판 1993. 10. 8, 93누15069.
111) 대판 1994. 4. 12, 94누651.
질을 가지며 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 보 고 있다. 대표적인 판례에 따르면 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관 한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 또 당해 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것 이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법여부는 당해 규칙에 적합한지 의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지의 여부에 따라 개별적․구체적으로 판단하여야 한다고 한다.112) 이는 행정처분의 기준은 비록 총리령․부령 등 법규명령의 형식으로 설정되어 있다 하더라도 행정규칙에 해당하며, 대법원은 위 와 같은 기준에 구속되어 판결할 수 없음을 분명히 한 것으로서 학설 상 실질설과 견해를 같이하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 판 례가 지금도 유효한지에 대해 의문을 제기하는 견해도 있다.113)
나. 대통령령의 형식으로 제정된 경우
그러나 이러한 일관된 입장과는 달리 대법원은 총리령이나 부령이 아닌 대통령령에서 제재처분의 기준을 규정한 경우에 대하여는 당해 기준을 법규명령으로 보고 있다.
① 절대적 구속력을 인정한 사례
즉 대법원은 1997년 12월 26일에 선고한 97누15418 판결에서 ｢제재 처분의 기준을 정하는 주택건설촉진법시행령 제10조의3제1항 별표1은
112) 대판 1995. 10. 17, 94누14148.
113) 박균성, 전게서, 181면.
주택건설촉진법 제7조제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령 령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙 과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않 는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법 규명령에 해당한다고 할 것이다｣라고 판시하고 있다.
그러나 이러한 결론은 처분의 근거법률인 주택건설촉진법 제7조 제1 항이 등록의 말소 등 제재처분을 재량행위로 규정하고 있는 것(다만, 동 법률 제7조제2항은 등록 및 영업의 정지처분에 관한 기준은 대통령령에 위임하고 있다)으로 보이므로 법률에서 재량행위로 규정한 것을 시행령 에서 기속행위로 바꾼 것을 인정한 것이 되어 타당하지 않다.
② 최고한도를 정한 것으로 본 사례
2001년 3월 9일에 선고된 99두5207판결은 대통령의 형식으로 정해 진 제재처분의 기준을 법규명령으로 보면서 재량권 행사의 여지를 인 정하기 위하여 처분기준(과징금 처분기준)을 최고한도(최고한도액)를 정한 것으로 보고 있다.
즉, 구청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조제1항, 제2항에 따른 같은 법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제 16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 별표6의 위반행위의 종별에 따 른 과징금처분기준을 법규명령으로 보았다.
이 판결은 대통령령의 형식으로 정해진 제재처분의 기준을 최고한 도로 봄으로써 제재처분의 기준을 법규명령으로 봄으로써 야기되는 행정권 행사에 있어서의 구체적 타당성의 결여문제 및 당해 과징금부 과처분을 재량행위로 규정하고 있는 상위법률에의 위반문제를 해결하 고자 하고 있다.
그러나 명문의 규정이 없음에도 제재처분의 기준을 최고한도로 해 석함으로써 해석의 한계를 넘는 문제가 있고, 사안에 따라서는 최고
한도보다 더 많은 과징금을 부과하여야 하는 것이 타당한 경우에 그 러한 처분을 하지 못하게 되어 이 한도 내에서는 상위법률에 반하여 구체적 타당성있는 행정을 막는 문제가 있다.