검 토

주택건설촉진법시행령상의 행정처분기준은 그 규정형식이 대통령령 이므로 법규명령에 해당한다는 것이고, 청소년보호법시행령상의 행정 처분기준은 법규명령으로서 법규성을 가지므로 구체적인 과징금의 액 수가 최고한도액은 초과할 수 없지만 그 한도액의 범위안에서 구체적 인 금액의 결정은 행정청의 재량으로 보았다. 이는 대통령령인 제재 적 처분기준은 법규명령이라는 입장을 유지하면서도 청소년보호법시 행령상의 제재적 처분기준의 성질은 어느 정도 행정규칙의 성질도 갖 는 것으로 보고 있어 주택건설촉진법시행령상의 행정처분기준과 청소 년보호법시행령상의 행정처분기준에 대한 양 판례의 입장은 다소 차 이가 있으나 어떻든 대통령령에 규정된 행정처분기준은 법규명령으로

인정한다는 것이다.

(4) 행정처분기준에 관한 판례와 학설 검토 1) 제재적 행정처분기준 문제의 전개과정

앞에서도 기술하였듯이, 그 전에 행정청은 제재처분의 기준을 행정 규칙으로 정했었는데, 판례가 당해 제재적 행정처분기준의 대외적 구 속력을 인정하지 않았다. 이에 행정청은 당해 제재적 행정처분기준을 그 형식만 바꾸어 법규명령(부령)으로 제정하였었다. 이에 대하여 판 례는 제재적 행정처분기준을 그 형식만 바꾸어 법규명령으로 정한 점 및 당해 구체적인 제재처분의 기준을 법규명령으로 보아 구속력을 인 정하게 되면 행정청의 재량권을 배제하게 되어 그 기준에 따른 제재 처분을 재량처분으로 규정한 법률의 규정에 반하게 되는 문제가 있는 점 등을 고려하여 당해 제재적 행정처분기준이 법규명령의 형식을 취 하고 있지만 행정규칙의 성질을 갖는 것으로 본 것이다.

그런데 행정청은 제재적 행정처분기준에 구속력을 인정함으로써 처 분청의 자의를 배제하고 신속하고 통일성있는 행정을 도모하기 위하여 제재적 행정처분기준을 대통령령의 형식으로 제정하기에 이른 것이다. 그리고 행정기관이 법률안을 만들때 법률자체에 제재처분의 기준을 부 령이나 대통령령으로 위임하는 명문의 규정을 두게 된 것이다. 이에 판례는 관련 법령 및 행위의 성질 등을 고려하여 대통령령으로 정한 제재적 행정처분기준을 단순히 법규명령으로 인정하기도 하고 법규명 령으로 보면서도 제재처분의 최고한도를 정한 것으로 본 것이다.⁹⁸⁾

2) 학설의 입장

학설은 실질설과 형식설로 대립하고 있다.

98) 박균성, 전게서, 198면

가. 실질설

이 견해는 당해 규범의 실질을 중시하여 당해 규범이 일반국민을 구속한다고 보여지지 않고 행정기관 내부에서 사무처리기준만을 정한 것이라고 보여지는 경우에는 법규명령의 형식을 취하고 있다 하더라 도 당해 규범을 행정규칙으로 보아야 한다고 보는 견해이다.

그 논거는 다음과 같다. ① 행정규칙의 실질을 갖는 행정입법이 법 규명령의 형식을 취하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질은 변하지 않 는다고 보는 것이 타당하다.⁹⁹⁾ ② 이렇게 보는 것이 구체적으로 타당 한 해결을 가능하게 해준다. ③ 형식설을 취하면 법률에서 재량행위로 정한 것을 명령으로 기속행위로 바꾸게 되어 법률의 취지에 반한다.

나. 형식설

이 견해는 규범의 형식을 중시하여 법규의 형식으로 제정된 이상 법규라고 보아야 한다고 보는 견해이다. 형식설이 다수설이다.

그 논거는 다음과 같다. ① 오늘날 법규개념은 형식적 개념으로 사 용된다. 헌법이나 법률 등 법규범 중에는 구체성이 없는 일반적인 지 침을 정하는 규정이 적지 않은데 그러한 규정도 법규범이라고 보아야 한다. ② 법규형식은 매우 중요하고 엄숙한 행위형식이므로 그 형식 자체로서 존중되어야 한다. ③ 법규사항과 법규가 아닌 사항이 본질 적으로 구별되는 것은 아니다. ④ 최근 법률에서 처분의 기준을 법규 명령의 형식(대통령령 또는 부령)으로 제정하도록 위임하고 있는데, 상위법에서 법규명령의 형식에 의한 기준설정의 근거를 부여하고 있 는 경우에 이에 근거한 기준설정은 위임입법에 해당하므로 법규명령 으로 보아야 한다고 하는 견해도 있다.¹⁰⁰⁾

99) 류지태, 전게서, 249면.

100) 김동희, ｢행정법 I｣(박영사, 2006), 155면

이에 대하여 법률이 제재적 행정처분에 대한 재량권을 수권하면서 동시에 대통령령이나 부령으로 그 처분의 기준을 정하도록 위임한 경 우에는 위임의 한도 내에서 재량권을 제한할 수 있는 여지를 준 것으 로 보고 입법자의 위임의사를 존중하여 당해 법규명령의 구속력을 인 정하여야 하지만, 만일 하위법규명령이 위임의 한도를 넘어 모법에 의해 부여된 재량권을 사실상 무의미하게 만들 정도로 과도한 제한이 이루어지도록 규정한다면 이는 위임입법의 한계를 넘는 위헌․위법의 법규명령이라고 보는 견해도 있다.¹⁰¹⁾

형식설에 의하면 법규명령의 형식으로 된 처분의 기준은 법규명령 으로서의 효력을 갖는다.

그런데 형식설은 제재적 처분기준을 정하는 당해 법규명령의 대외 적 구속력에 대하여는 엄격한 대외적 구속력을 갖는다는 견해와 신축 적인 구속력만을 인정하는 견해로 나뉘고 있다.

① 엄격한 대외적 구속력을 인정하는 견해와 그 문제점

형식설 중 제재적 처분기준을 정하는 법규명령이 엄격한 대외적 구 속력을 갖는다는 견해에 의하면 법률의 수권없이 재량권 행사의 기준 을 법규명령의 형식으로 정한 것이면 당해 법규명령은 위법한 법규명 령이 되고, 법률의 수권이 있는 경우에도 재량권 행사의 기준을 정하 는 법규명령이 재량의 여지없이 재량권 행사의 기준을 정하고 있는 경우(종래 통상 이렇게 정하고 있었다. 가장 대표적인 예는 음주운전 에 대한 제재기준을 혈중알콜농도에 따라 정하는 경우이다)에는 재량 권 행사의 기준을 정하는 법규는 상위법령에서 재량행위로 규정한 사 항을 기속행위로 규정하는 것이 되어 상위법령에 반하는 위법한 법규 명령이 된다. 이 경우 제재처분의 위법 여부는 상위법에의 위반 여부

101) 홍준형, ｢판례행정법｣, 211면.

및 재량권의 일탈․남용 여부에 따라 결정된다고 보아야 한다.¹⁰²⁾ 최근에는 상위법령에서 재량권 행사의 기준을 정하도록 위임하는 경우가 많고, 이 위임에 따라 법규명령의 형식으로 재량권 행사의 기 준을 정하는 경우에도 특별한 사정을 고려하여 법규명령의 형식으로 정한 재량권 행사의 기준을 가중 또는 특히 감경할 수 있다는 예외규 정을 두고 있다.

재량권 행사의 기준을 정하는 법규명령이 특별한 사정이 있는 경우 가중 또는 감경할 수 있다는 규정을 둔 경우에 당해 법규명령은 문제 가 없으나, 감경규정만을 둔 경우 당해 법규명령은 가중규정을 두지 않는 한도 내에서는 재량행위로 규정한 수권법률에 위반된다고 보아 야 한다.¹⁰³⁾

② 신축적 구속력만을 인정하는 견해와 그 문제점

형식설을 취하면서도 제재처분의 기준을 정하는 법규명령에 신축적 인 구속력만을 인정하는 견해도 있는데, 이 견해는 형식설에 따라 재 량준칙을 법규명령으로 보면서도 당해 재량준칙에 신축적인 구속력만 을 인정함으로써 실질설과 같은 결과를 도출하는 문제가 있다. 또한 법규명령에서 일의적으로 규정하고 있는 것을 지침 내지 기준의 효력 만을 갖는 것으로 해석하는 것은 입법자의 의사를 무시한 것으로 해 석의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다는 비판이 가능하다.