일반기준의 정비지침

1. 행정처분기준이 재량준칙으로서의 성격을 가지고 있으므로 기속적 표현은 피하도록 한다.

행정처분기준 중 행정청으로 하여금 의무적으로 가중처분하도록 하 여 마치 행정처분이 행정청의 기속행위로 보게 할 우려가 있어 문제

이다. 행정처분기준 자체의 성격은 재량준칙으로서 행정청의 재량권 행사의 기준을 마련하는 데에 있으며 당사자의 거짓 그 밖의 부정한 방법이 개입하거나 본질적 결격사유에 해당하는 것으로 판명되어 (당 해 영업에서) 배제시켜야 할 사안이 아닌 이상 정지처분에 관한 규정 은 원칙적으로 “…하여야 한다”는 표현보다는 “…할 수 있다”는 재량 적 표현을 사용하는 것이 타당하다.

(예시: 2분의 1까지 합산․가중한다 → 2분의 1까지 합산․가중할 수 있다).

그런데 행정처분기준이 처분청 소속 공무원의 재량권 행사를 제한 하려는 취지로서 감경이나 가중처분의 요소가 없을 경우 그 기준대로 처분하라는 것이고 당해 처분이 나중에 부당한 처분으로서 사법적 판 단에 따라 그 처분을 기준과 다르게 감경해야 하는 경우는 별론으로 하여야 할 것이며, “---할 수 있다”고 할 경우 처분을 담당한 일선 공 무원들에게 또 다른 재량의 여지를 줄 수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 현행과 같이 “---한다”는 표현이 적합하다고 보는 견해가 있다.¹³⁵⁾ 다만, 대통령령이나 부령에서 정하고 있는 각 법령의 행정처분기준이 법률의 규정을 그대로 되풀이하여 규정한 경우가 많은 바, 법률의 규 정은 추상적, 일반적인 경우가 많으므로 가능한 범위 안에서 이를 세 분화하여 행정처분기준을 세부적으로 나누고, 가중이나 감경기준도 지금보다는 세분화하도록 하는 연구가 필요하다.

2. 가중․감경 재량처분의 근거는 그대로 존치한다. 다만, 허용하는 경우에는 가중감경위원회의 심의․의결을 거치도록 한다.

국민에게 의무를 부과하거나 권리를 제한하는 침해적 행정처분의 기준은 반드시 법률주의를 전제하여야 한다. 처분권자의 재량의 여지 를 남겨둘 경우 행정의 투명성과 신뢰성을 떨어뜨려 그 실효를 거둘

135) 박 인, 전게발표문, 26면.

수 없을 뿐 아니라 처분권자의 부조리를 조장할 수 있다는 점에서 이 러한 규정이 있을 경우 반드시 정비하여야 할 것이다.

생각건대, 비록 부조리와 무관한 규정이라고 하더라도 처분기준을 무 시하고 동 규정을 적용하여 처분기준을 가중 또는 감경하는 공무원은 없을 것이므로 동 규정은 삭제하는 것이 바람직하나. 그대로 존치하되, 가중감경위원회의 심의의결을 거치도록 하는 것이 바람직할 것이다.

3. 과징금 부과대상에서의 제외 여부는 과징금 처분기준에서 정하도록 정비한다.

과징금을 과하면 위반행위로 인한 불법적인 경제적 이익을 박탈당 하기 때문에 사업자는 위반행위를 하더라도 아무런 경제적 수익을 얻 을 수 없게 되므로 간접적으로 법령상의 의무에 대한 강제효과를 거 둘 수 있다.

그러나 업무정지처분은 현행법상 행정처분기준상의 동일 호 또는 동 일 목의 위반사항에 대하여 여러 횟수에 걸쳐 매번 과징금으로 대체되 는 것이 이론상 가능하기 때문에 위반자에 따라서는 동일 호 또는 동 일 목의 반복적 위반사항에 대하여 매번 금전으로 무마하는 것을 가능 케 하여, 업무정지처분의 존재의의를 몰각시킬 가능성도 있다. 법령에 따라서는 동일 호 또는 동일 목의 위반사항의 횟수가 3차 이상의 위반 인 경우에는 과징금 부과대상에서 제외한다고 규정하고 있는 사례가 있다. 그러나 이러한 입법례는 타당하지 않다. 그것은 과징금 부과대상 에서의 제외여부는 과징금 처분기준에서 정할 사항이기 때문이다.

4. 신고의무위반에 대해서는 종국적으로 허가취소가 아니라 영업소 폐 쇄 등의 조치를 취하도록 정비한다. 그리고 신고의무위반에 대한 과태료 부과시에는 반드시 금액의 상한선을 설정하도록 정비한다. 신고영업자의 법령준수의무 또는 성실의무를 담보하기 위하여 개별 행정법규에서는 신고영업자에 대한 제재적 행정처분 규정을 두고 있

다. 이러한 행정제재로는 통상적으로 영업정지, 영업소 폐쇄명령, 과 징금, 과태료, 위반시설․설비․물품 등의 철거․폐기처분, 품목의 제 조정지․금지명령 등의 수단이 사용되고 있다.

상당수의 법령에서 일정한 사항은 허가제로, 일정한 사항은 신고제 로 규정하고 있는데, 현행 행정처분기준은 대부분 허가제 일변도로 규정되어 있어서 1차 처분과 2차 처분의 영업정지에 이어 3차 처분에 서 대부분 허가취소를 규정하는 것이 보통이다.

그러나 신고영업은 허가와는 전혀 상이한 영업규제제도로서 허가취 소가 맞지 아니하다. 따라서 신고영업을 종국적으로 계속하지 못하도 록 하기 위해서는 허가취소가 아니라, 제조소 폐쇄나 수입금지 등으 로 하여야 할 것이다.

그리고 신고의무위반에 대한 과태료 부과시에는 반드시 금액의 상 한선을 설정하도록 정비한다.

5. 행정처분효과의 승계에 관한 규정은 행정처분기준이 아닌 직접 법률에서 명시적으로 규정하도록 정비한다.

행정처분기준 속에 행정처분효과의 승계에 관한 규정을 두는 입법 례는 관광진흥법시행령 별표2, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법 률시행규칙 별표3, 공중위생관리법시행규칙 별표7, 노인복지법시행규 칙 별표11, 소음․진동규제법시행규칙 별표23, 안마사에관한규칙 별 표, 유해화학물질관리법시행규칙 별표5, 토양환경보전법시행규칙 별표 12 등 다수가 있다.

그러나 행정처분효과의 승계여부를 재량준칙인 행정처분기준에서 규정하는 것이 타당한 입법인가에 대해서는 논란이 있다.¹³⁶⁾

본래 행정처분에 의한 지위의 승계(특정승계․포괄승계)를 인정할 것인가의 여부, 인정한다면 어느 범위에서 어떠한 절차로 인정할 것

136) 박종수, ｢약사법령에 의한 행정처분기준의 개선방안 연구｣(한국법제연구원, 2002), 139면.

인가의 문제는 당해 행정처분이 어떠한 요건을 판단하여 부여된 것인 가에 따라 결정된다. 즉, 물적 요소만을 판단하여 부여한 행정처분에 대해서는 행정처분효과의 승계를 비교적 용이하게 인정할 수 있을 것 이고, 반대로 인적 요소를 판단하여 부여한 행정처분이라면 그 일신 전속성으로 말미암아 행정처분효과의 승계를 자유롭게 인정할 수 없 을 것이다. 또한 승계를 어느 범위에서 어떤 절차에 따라 인정할 것 인가의 문제도 당해 처분의 내용에 상응하여 개별적․구체적으로 판 단하여야 할 사항이다. 따라서 당해 행정처분이 대물적 요소 외에 대 인적 요소도 고려한 혼합적 성격의 것이라면 일률적으로 처분승계규 정을 두는 것은 타당한 입법방식으로 볼 수 없을 뿐더러, 재량준칙으 로서의 행정처분기준의 법규성 문제에 대해서도 찬반양론이 있음을 고려하면 재판규범으로서 기능될 가능성도 쉽게 기대할 수 없다는 점 에서, 처분효과의 승계에 관한 규정은 행정처분기준에서 일률적으로 규정하는 것은 피하는 것이 타당하다는 견해가 타당하다고 본다.¹³⁷⁾

행정처분효과의 승계에 관한 규정은 필요한 경우 직접 법률에서 명 시적으로 규정하는 방법이 법치국가원리에 부합한 입법방식이라 할 수 있다.

그러한 입법례로는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제23조에서 규 정한 “행정처분의 승계”가 있다.

6. 행정소송결과 원고의 위법성은 인정되나 그 처분이 과하다고 판 결된 사건에 대하여 행정청이 당해 행정소송의 원인이 된 처분 을 일정한 정도(가령 2분의 1) 감경하여 재처분할 수 있는 근거 규정을 마련하도록 정비한다.

행정실무에서는 제재적 행정처분에 관한 행정소송사례에서 대부분의 판결은 행정처분기준에 의거한 처분임에도 불구하고 처분이 재량권을

137) 박종수, 전게연구보고서, 139면.

일탈․남용하여 과하다고 하여 행정청이 패소하는 사례가 많음을 볼 수 있다. 그러나 그러한 경우 외에도 일반적으로 행정소송 사례 중에 원고의 위법성이 인정됨에도 불구하고 여러 가지 정황에 비추어 원고 에 대한 처분이 과하다 하여 법원이 행정청의 일부패소를 선언하는 경 우가 있다. 이러한 경우에는 위법․부당한 처분으로 확정된 경우와는 달리 행정청에게 당해 사안에 대하여 새로이 처분을 하여야 할 필요성 이 제기된다. 법령을 위반한 원고의 위법성은 상존하기 때문이다.

그러나 이러한 경우의 재처분에 관해서는 당해 법령에 마땅한 근거 법령이 없고, 감경하여 재처분하는 경우 어느 정도나 감경하여 처분 하여야 하는지에 대한 기준이 없어 행정청으로서는 그 동안 처분을 유보하거나 일률적으로 포기하여 온 것이 사실이다. 이에 행정소송 결과 원고의 위법성은 인정되나 그 처분이 과하다고 판결된 사건에 대하여 행정청이 당해 행정소송의 원인이 된 처분을 일정한 정도 감 하여 재처분할 수 있는 근거규정을 마련하는 것이 당해 법령의 실효

그러나 이러한 경우의 재처분에 관해서는 당해 법령에 마땅한 근거 법령이 없고, 감경하여 재처분하는 경우 어느 정도나 감경하여 처분 하여야 하는지에 대한 기준이 없어 행정청으로서는 그 동안 처분을 유보하거나 일률적으로 포기하여 온 것이 사실이다. 이에 행정소송 결과 원고의 위법성은 인정되나 그 처분이 과하다고 판결된 사건에 대하여 행정청이 당해 행정소송의 원인이 된 처분을 일정한 정도 감 하여 재처분할 수 있는 근거규정을 마련하는 것이 당해 법령의 실효