개별기준의 정비지침

행정처분기준에서는 의무부과와 위반행위 및 그에 대한 행정처분의 법적 근거를 명확히 적시하여야 하는데, 현행 법령에 의한 행정처분 기준에서는 의무부과의 근거조항과 행정처분의 근거조항이 제대로 명 시되어 있지 못하거나, 혼동하여 적시되는 부분이 적지 않은 것을 발 견할 수 있다. 이는 곧 근거조항이 미비된 행정처분을 양산하게 되는 원인이 된다는 점에서 시급히 정비되어야 할 것이다.

1. 위반행위란과 근거법령란을 정확하게 명시하도록 정비한다.

행정처분기준에서는 위반행위, 행정처분의 법적 근거 및 행정처분기 준을 명확히 적시하여야 하는데, 현행 법령에 의한 행정처분기준에서 는 위반행위의 근거조항과 행정처분의 법적 근거조항이 제대로 명시 되지 못하거나 혼동하여 적시되는 부분이 있는 것을 발견할 수 있다. 이는 곧 근거조항이 미비된 행정처분을 양산하게 되는 원인이 되고 있다.

따라서 행정처분기준표의 위반사항난에는 의무부과에 관한 실체적 조항을 명시하고, 근거법령난에서는 행정처분의 직접적 근거조항을 명시하는 것이 타당하다.

2. 경고처분의 법적 근거를 마련하도록 정비한다.

행정처분기준에 대한 제재처분의 일종으로서의 경고처분은 그 성격 이 강학상의 경고(사실행위)와는 달리 당연히 행정처분이다. 따라서 이를 위해서는 상위법인 법률에 근거가 있어야 한다. 현행법에는 경 고처분에 관한 법적 근거를 두지 않는 것들이 없지 않다. 물론 행정

법규들에서는 제재적 행정처분의 종류로서 경고처분을 업무정지나 허 가취소 등과 같이 규정하는 사례들을 볼 수 있다.

행정처분기준에 제1차 처분으로서 경고처분을 하도록 규정하면서 법적 근거를 두고 있지 않다면 큰 문제가 아닐 수 없다.

3. 의무위반자별로 개별화하여 정비한다.

행정처분기준은 형식적인 측면에서 처분의 상대방별로 개별화하여 규율하여야 할 필요성이 요청된다.

각 법령에는 의무를 부담하는 주체가 있고 이들에 대해서 당해 법 령에서 그에 특유한 의무를 부과하고 있다. 행정처분기준은 이들 주 체 각각의 의무위반행위에 대한 행정처분의 기준을 정하여야 하는 것 이다.

그런데 현행법령은 제정된 이래 지금까지 하나의 틀 속에서 여러 의무주체들에 대한 행정처분의 기준을 규정하고 있기 때문에 행정처 분기준을 이해하기 어렵게 하는 문제점을 야기하고 있다. 이러한 체 계 아래에서는 그때그때 법개정이 있을 때마다 필요에 따라 처분기준 들을 덧붙여야 하기 때문에 집행하는 실무공무원들에게 있어서도 집 행상의 비효율을 야기할 것이 예상된다.

이를 개선하기 위해서는 처분기준의 규율방식을 의무의반주체별로 나누어 규율하는 새로운 체계화가 요구된다. 이러한 의무주체별 체계 화 정비방안은 현행 행정처분기준을 현대화하고 개선․발전시킬 수 있는 초석이 될 수 있을 것이다.

따라서 당해 법령에 의한 의무주체가 되는 상대방은 이로써 법적 안정성과 예측가능성을 가일층 확보할 수 있고, 행정주체로서도 처분 기준을 근거법령과 정확히 부합시킬 수 있는 장점을 누릴 수 있게 될 것이다.

4. 과징금 상한액을 실효성있게 정비한다.

과징금은 행정처분기준과 직접 관련되는 것은 아니지만 과징금이 현 행법상 법령 위반에 대하여 영업정지처분에 갈음하여 위반자가 당해 위반행위로 얻은 경제적 이익을 박탈하도록 규정하고 있기 때문에 밀 접한 관련성을 맺고 있다.

영업정지처분에 대하여 과징금처분은 대체적 관계에 있기 때문에 첫째, 과징금의 금액은 업무정지의 기간에 합리적으로 부합하여야 하 며, 둘째, 과징금은 기본적으로 경제적 이익의 박탈에 다름 아니기 때 문에 물가 등 외부적 경제상황이 변화하면 이를 반영하여 위반자에 대한 실효적 제재수단이 될 수 있도록 조정될 수 있어야 한다는 과제 를 안고 있다. 이는 곧 과징금의 금액산정기준에 관한 문제이기도 하 기 때문에 이에 관한 입법례를 분석하여 합리적인 상한액을 정비할 것이 요청된다.¹⁴⁰⁾

과징금의 최고한도액이 가지는 의미는 영업정지 등의 최장기간을 정한 것과 마찬가지이며 위반행위별 금액 등 구체적인 처분기준은 일 선공무원들에게 집행상의 부담을 경감하고 처분 상대방에게 예측가능 성을 부여한다는 의미를 가진다.

과징금은 원래 최고한도액에 제한이 없기 때문에 한도액의 결정은 당해 행정법규의 입법목적의 실효성의 관점에서 합리적으로 결정되기 마련인데, 탄력적인 운용 없이 동일한 금액을 수년간 고수하는 것은 실효적인 과징금제도의 운용에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 본다.

적정한 과징금 상한은 과징금제도의 행정제재로서의 본래 성격을 회복하고, 단순히 금전으로 때운다는 발상에 따끔한 경종을 울리는 방법이어야 할 것이다.

140) 박종수, 전게연구보고서, 208면 참조.