결 론

법규명령형식의 행정규칙의 문제가 제기되는 원인은, 학설에서 정확 히 지적되는 바와 같이, 본래 행정규칙의 형식으로 제정되어야 할 제 재처분의 구체적인 기준을 법규명령의 형식으로 제정하면서부터 야기 된 것이다. 이로부터 법규명령과 행정규칙의 구분에 관한 실무 및 이 론상의 치열한 논쟁이 제기된 바 있다.

생각건대 지금까지의 주장되는 견해들을 살펴보면 크게 보아 형식 설과 실질설로 나뉘어 있지만, 양자 중 어느 하나만을 절대시하는 것 은 타당하지 않다고 보여진다. 행정입법사항 중 법규명령과 행정규칙 의 구분문제는 우리 나라뿐 아니라 독일에서도 실무상 항상 제기되는 어려운 문제 중의 하나이다. 일정한 실체적 규율은 동일한 내용과 동 일한 효력으로서 법규명령으로 정해질 수도 있고, 행정규칙으로도 정 해질 수 있어서, 일반구속적 외부법(법규명령)과 행정구속적 내부법 (행정규칙)을 명확하게 구분하기란 매우 의문스러워졌기 때문이다. 물 론 흔히 법규명령은 법률을 더욱 발전시키고 독자적인 추가적 규율로 보완하는 반면, 행정규칙은 단지 법률상의 규정의 구체화에 기여할 뿐이라고 말할 수 있다. 그러나 이는 하나의 일반적인 경향일 뿐, 개 별적인 경우에 양자를 구분할 명확한 기준을 제시해주지는 못한다.¹¹⁴⁾ 양자의 구분에 관한 형식적 기준과 실질적 기준에 관한 논거들을 검토해볼 때, 먼저 당연히 첫 번째 구별의 징표가 되는 것은 규정의 명칭일 것이다. 그러나 실무상 나타나는 현상들이 보여주듯이 규정의 명칭만이 중요한 것은 아니다. 또 우리 나라의 다수견해가 지지하는

114) H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, Rdnr. 37.

형식적 기준에 주안점을 두는 견해는 통상적으로 법규명령에 전형적 인 수권근거, 규정형식, 공포절차 등의 요건이 존재하는지 아닌지를 중시하지만, 이러한 것들은 법규명령의 적법성요건이지 행정규칙과의 성질을 구분해주는 징표는 아니라고 할 것이다. 법규명령에 전형적인 형식요건이 결한 경우에는 위법한 법규명령이 될 뿐이다. 법규명령의 형식적 요건이 존재하면 사실상 법규명령이라고 일응 판단할 수 있을 것이다. 그러나 그것은 생각보다 제한적이다. 왜냐하면 행정규칙도 법 규명령과 마찬가지로 관보에 공고되기도 하며,¹¹⁵⁾ 당해 행정입법이 상 위법령의 위임에 근거한 것인가의 여부를 기준으로 하여 논의하려는 것도, 이러한 위임의 근거유무는 행정조직 내부의 사정으로서 일반국 민이 알 수 없는 것이 보통이므로, 이를 이유로 하여 당사자의 권리보 호에 영향을 받게 하여서는 안되기 때문이다. 형식적 기준은 따라서 중요하지만 마찬가지로 징표적 가치를 가질 뿐이라고 보아야 한다.

한편 독일의 지배적인 견해가 그러하듯이 실질적 기준에 의하면 개 별 규정의 수범자, 규율내용, 법효과 등이 중요한 기준이 된다. 그러 나 예컨대 실체적 규율내용은 법규명령에는 물론 행정규칙에도 나타 날 수 있다. 실질적 기준 중 그나마 명확한 기준이 되는 것은 규정의 수범자와 의도된 법효과라고 할 수 있지만, 하급행정청에만 관련한 규정이라도 법규명령으로 제정될 수 있고, 행정규칙도 간접적이나마 대외적 효력을 발할 수 있음이 인정되고 있다.

결국 형식적 기준과 실질적 기준 모두 상대적일 수 있기 때문에 법 규명령과 행정규칙을 구분하기 위해서는 형식과 실질을 아우르는 다 양한 관점들이 개별적으로 형량 및 판단되어야 한다. 다만 여러 가지 관점들 중 가장 중요한 비중을 가질 수 있는 기준은 최종적으로 수범

115) 행정규칙은 본래 공포라는 형식을 법적으로 요구하지는 않으나 고시와 훈령의 경우에는 대부분 관보에 의하여 대외적으로 공표하고 있다. 또 처분 등의 민원사무 를 처리함에 있어서 적용하게 될 객관적이고 구체적인 심사기준을 행정규칙으로 제 정한 경우에는 민원사무처리기준표를 작성하여 관보에 고시하도록 하고 있다.

자가 누구냐에 있다고 보는 견해도 제기되고 있다.¹¹⁶⁾

그러나 여기서 지적하고 싶은 것은 제재적 행정처분기준이 법규명 령이냐 아니면 행정규칙이냐가 중요한 것이 아니라,¹¹⁷⁾ 상위법에서 입 법자가 행정청에게 부여한 재량수권의 취지를 처분기준에서 몰각시켜 서는 안된다는 관점이다. 행정처분기준 자체에는 상위법에서의 재량 수권의 취지가 전혀 반영되지 않은 기속적 처분양정만 두고서 당해 처분기준의 대외적 구속력을 고집하는 것은, 행정쟁송에서 패소하지 않으려는 행정일변도의 권위주의적 사고방식으로 비쳐질 수 있기 때 문이다. 오히려 중요한 것은 현행 처분기준들에서 상위법이 부여한 재량수권의 취지를 올바로 살릴 수 있도록 관련규정들을 손질하고 개 선하는 작업에 관심을 두는 것이 중요한 과제라 하겠다.¹¹⁸⁾

4) 소 결

법규명령 형식의 제재적 행정처분의 기준의 성질과 관련하여 궁극 적으로 중요한 것은 당해 처분기준이 행정규칙이냐 법규명령이냐에 있는 것이 아니라 상위법이 행정청에게 행정처분과 관련하여 부여한 재량이 얼마나 처분기준에 제대로 반영되어 있는지의 관점이다.

현행 개별법령에서 규정되고 있는 행정처분기준들은 따라서 항상 상위법과의 긴장관계 속에서 상위법에서 부여한 재량을 제대로 반영 하고 있는지, 처분의 근거규정에 정확하게 기초하고 있는지를 끊임없 이 확인하고 유지하는 것이 중요한 발전방향이라 하겠다. 일부 학설

116) 행정청을 수범자로 하는 경우는 행정규칙이라 할 것이고, 만인을 수범자로 하는 경우는 일응 법규명령이라 볼 수 있다. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.

Aufl., 2000, § 24 Rdnr. 37 ff.

117) 사실상 일선 행정공무원들은 제재적 행정처분기준이 훈령의 형식으로 있든, 시 행규칙 별표의 형식으로 있든 집행상 하등의 차이를 느끼지는 못한다고 한다. 118) 박종수, ｢약사법령에 의한 행정처분기준의 개선방안 연구｣, 한국법제연구원 용

역보고서, 2002. 11, 65면.

에서는 법규명령형식의 제재적 행정처분기준을 판례와 같이 행정규칙 으로 새기는 것이 처분기준을 기계적으로 집행하기만 할 경우 발생할 수 있는 구체적 타당성이 결한 집행결과가 발생하는 것을 방지하기 위한 고려라고 평가하면서도, 이 문제는 법규명령을 행정규칙으로 새 겨서 해결할 것이 아니라 관련 처분기준에 감면조항을 삽입하여 탄력 적인 법적용이 가능토록 하면 될 것이라는 견해도 있다. 그러나 이 입장이 스스로 밝히는 바와 같이 현재로서는 제재적 행정처분을 규정 하는 법령에 예외없이 가중․감경조항이 규정되고 있는 것이 아니고, 설사 감면규정이 있더라도 “…가중 또는 감경할 수 있다”, “…1/2로 감경할 수 있다” 등 추상적․획일적으로 규정되어 있어서 실무공무원 들은 그러한 감면조항들을 현실적으로 적용하지 못하고 여전히 기계 적으로 처분기준을 적용하고 있는 실정이다.

(3) 부처의 대응태도

최근 일부 부처의 대응태도는 대법원 판례의 영향을 받아 행정처분 기준을 입법할 경우 법률에서 행정처분기준을 대통령령에 위임하도록 하고 대통령령에서 처분기준을 정하려는 경향이 나타나고 있다. 일례 가 최근 개정된 모자보건법인데, 행정처분기준을 대통령령으로 규정하 였다. 그러나 이러한 대응태도가 전 부처적으로 통일된 입장은 아니다.

3. 과징금부과기준에 관한 개선

(1) 행정처분과의 관계 - 수익적 처분의 취소․정지와의 대체성 문제 과징금제도를 채택하고 있는 대부분의 입법례들의 허가취소․영업 정지(사업정지, 업무정지, 조업정지, 사용정지)와 선택적으로, 또는 영 업정지에 갈음하여 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 이 경우 과 징금과 대체되는 행정처분의 범위가 명확치 않고, 가변적․유동적이

다.¹¹⁹⁾ 그러나 보통 취소처분에 앞서 정지처분을 정지처분에 앞서 경

하며, 둘째 과징금은 기본적으로 경제적 이익의 박탈에 다름 아니기 때 문에 물가 등 외부적 경제상황이 변화하면 이를 반영하여 위반자에 대 한 실효적 제재수단이 될 수 있도록 조정될 수 있어야 할 것이다.

(2) 과징금부과 유형

과징금은 보통 부당이득환수제도로서 규정한 형태와 영업정지처분 에 갈음하여 규정한 형태의 2가지 유형으로 나눈다. 부당이득환수제 도로서의 과징금유형은 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 이익을 박 탈하기 위해 그 이익에 따라 과하는 일종의 행정제재금 부과제도로서 1980년에 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에서 최초로 규정되었 고, 영업정지처분에 갈음하여 부과하는 과징금 유형은 1981년 ｢자동 차운수사업법｣에서 최초로 규정되었는데 자동차운수사업에 대한 사업 정지처분을 할 경우 사업자가 사업을 못하게 되어 받는 불이익보다는 교통이 마비됨으로써 그 운수사업을 이용하는 시민이 겪게 되는 불편 이 훨씬 큼에 따라 운수사업자체는 계속하여 영위하게 하는 대신 사 업자에게는 그에 상당한 금전적불이익을 주어 앞으로 더 이상 위반행

과징금은 보통 부당이득환수제도로서 규정한 형태와 영업정지처분 에 갈음하여 규정한 형태의 2가지 유형으로 나눈다. 부당이득환수제 도로서의 과징금유형은 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 이익을 박 탈하기 위해 그 이익에 따라 과하는 일종의 행정제재금 부과제도로서 1980년에 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에서 최초로 규정되었 고, 영업정지처분에 갈음하여 부과하는 과징금 유형은 1981년 ｢자동 차운수사업법｣에서 최초로 규정되었는데 자동차운수사업에 대한 사업 정지처분을 할 경우 사업자가 사업을 못하게 되어 받는 불이익보다는 교통이 마비됨으로써 그 운수사업을 이용하는 시민이 겪게 되는 불편 이 훨씬 큼에 따라 운수사업자체는 계속하여 영위하게 하는 대신 사 업자에게는 그에 상당한 금전적불이익을 주어 앞으로 더 이상 위반행