미 국

1. 개 설

최근의 미국 행정법은 법률에서 재량에 대한 기준의 설정을 강제하 거나 또는 정반대로 재량준칙 등이 행정입법(rule)을 대신할 수 없도록 함으로써 이른바 재량권 행사의 남용을 통제하고 있다.

그런데 이러한 재량준칙 또는 재량기준을 위반한 재량처분에 대하 여 사법부는 어떠한 태도를 견지하고 있는지에 관하여 고찰할 필요가 있다.

최근 Syracuse Law review에 발표된 “2002-2003 New York州 행정법 동향”이라는 논문²⁸⁾에서 이러한 내용을 분석적으로 다루고 있는 바, 그 내용을 소개하면 다음과 같다.

논의의 대상이 되는 대상판례는 Conroy v. Dep. of Correctional Ser- vices²⁹⁾(이하 Conroy case라 함), New York State Ass'n of Nurse Anesthetists v. Novello³⁰⁾(이하 Novello case라 함) 및 Abdil v. Martinez³¹⁾ (이하 Abdil case라 함) 등이다.

2. 재량준칙 또는 기준에 대한 사법부의 원칙적 존중 -Conroy case

Conroy case는 Belinda Fountain이라는 사람이 연방교정국의 고용인이 었는바, 교정국의 재량준칙(directive)에는 모든 고용인은 일정기간 이

28) Joseph J. Saltarelli, 2002-2003 Survey of New York Law - Administrative Law, Syracuse Law Review, Vol. 54, No. 4, 2004, pp.787-805.

29) 333 F.3d 88, 91-92(2nd Cir. 2003)

30) 301 A.D.2d 895, 896, 753 N.Y.S.2d 615(3d Dep't 2003)

31) 194 Misc. 2d 203, 204, 754 N.Y.S.2d 145, 146(Sup. Ct. N.Y. Co. 2002), reversed, 307 A.D.2d 238, 763 N.Y.S.2d 262(1st Dep't 2003)

상 결근을 한 경우 업무 복귀시 건강증명(medical certification)을 제출 하도록 규정되어 있었다. 당시 천식과 폐질을 앓고 있었던 Belinda는 자신의 건강증명을 제출할 수 없으며, 건강증명의 제출을 강제하고 있는 교정국의 준칙은 연방장애인보호법³²⁾(이하 ADA라 함)을 위반한 것으로서 위법하며, 따라서 이에 근거한 교정국의 건강진단제출명령 은 재량권의 남용이라는 주장을 하면서 소송을 제기하였다. 지방법 원³³⁾은 교정국의 directive는 ADA를 위반한 것으로서 이에 근거한 건 강증명제출명령은 위법하다는 취지의 인용판결을 하였다. ADA는 개 인의 건강기록은 보호되는 개인정보이며, 이러한 개인정보를 심사할 수 있는 예외적 경우는 당해 고용인이 업무를 수행함에 있어서 그 기능상 요구되어지는 건강상태를 확인해야 하는 때로 한정되어야 한다고 규정 하고 있는 바, Belinda의 경우에는 그의 수행업무의 성질상 개인정보를 열람할 수 있는 예외적 경우, 즉 ‘업무상 필요(business necessity)’에 해 당하지 않는다는 것이 지방법원의 판단이었다.

그러나 제2항소법원은 ADA의 규정이 모든 일반적인 건강증명의 제 출을 금지하고 있는 것인지에 대하여 보다 세밀한 판단이 요구되어 진다는 것을 전제하면서, 지방법원은 ADA의 예외적 규정인 이른바

‘업무상 필요성’에 대한 판단을 위하여 사실인정에 대한 재검토가 필 요하다고 판시하였다. 교정국의 준칙을 보다 깊이 있게 관찰해 보면, 고용인에게 건강증명의 제출을 기계적으로 요구하기 보다는 자신의 건강상태가 당해 업무의 수행에 아무런 지장을 초래하지 않음을 스스 로 입증하도록 하고 있는 것이며, 이러한 입증책임은 당연히 고용인 에게 있음을 지방법원은 간과하고 있으며, 뿐만 아니라 교정국이 고 용인들에게 건강증명을 제출하도록 준칙을 마련한 취지는 다른 고용 인이나 민원인들을 전염성 질병으로부터 보호하기 위한 조치이며, 이

32) Americans with Disabilities Act, 42 U.S.C. §12112(d)(4)(A)(2003)

33) Fountain v. Dep. of Corr. Servs., 190 F. Supp. 2d 335, 340(N.D.N.Y. 2002)

는 이른바 ‘업무상 필요’, 즉 ADA의 예외적 경우에 해당하는 것으로 보아야할 것이라는 것이 항소법원의 판단이었다. 결론적으로 교정국 이 모든 고용인들에게 4일 이상 질병으로 인하여 결근한 경우에 업무 복귀시 최소한의 일반적인 진단서를 제출하도록 규정하고 있는 준칙 은 ADA의 예외적 규정, 즉 ‘업무상 필요성’에 의한 건강정보 심사를 허용하는 예외적 규정에 반하지 않는 것이라는 것이 항소법원의 판단 이었다.³⁴⁾

최근의 미국 판례의 동향은 재량행위의 남용을 막기 위해 사후구제 적 사법심사를 하기에 앞서 재량을 행하는 행정청이나 감독청이 재량 권행사의 방향이나 범위를 설정하도록 법령에 직접적인 근거를 두거나 최소한 법령에서 반드시 법규명령에 의하도록 특별한 규정을 두고 있 지 않는 한, 행정청이 설정한 재량기준을 인정하는 경향을 나타내고 있으며, 동 판례는 이를 가장 잘 대변해 주는 사례라고 할 수 있다.

3. 재량이 아닌 영역에 대한 준칙 또는 기준의 효력 - Novello case

다음으로 Novello case는 뉴욕주 보건국의 개인외과의원의 수술시술 기준(이하 ‘수술시술기준’이라 함)³⁵⁾을 무효로 판시한 사건이다. 종합 병원이 공중보건법 제28조의 적용을 받는 것과는 달리 동 규정의 적 용을 받지 않는 개인외과의원은 수술을 행함에 있어 어떠한 법령상 제한을 받은 적이 없었다. 그런데 뉴욕주 보건국은 개인외과의원들이 수술을 시술함에 있어서 갖추어야할 기준을 마련하여 이른바 수술시 술기준을 제정하였다. 동 수술시술기준이 시행될 경우 마취전문의의 감독 없이는 마취간호사들이 자신들의 서비스를 더 이상 제공할 수 없게 되자, 원고 Novello는 750명의 마취간호사들로 구성된 비영리사

34) Joseph J. Saltarelli, op. cit., pp.787-788.

35) Clinical Guidelines of Office-based Surgery.

단법인을 대표하여 뉴욕주 보건국의 수술시술기준의 무효를 주장하면 서 소를 제기하였다.

항소법원에서는 동 사건을 심리함에 있어서 2가지의 쟁점을 도출하 였는바, 하나는 원고가 수술시술기준의 무효를 다툴 수 있는 원고적 격을 가지는 것인가라는 것과, 다른 하나는 보건국이 법령에 의하여 규정된 바 없는 개인외과의원의 수술시술기준을 정하는 것이 가능한 것인가라는 문제였다. 첫 번째 쟁점에 대해서는 수소법원이 비교적 쉽게 결론을 내렸다. 마취간호사가 서비스를 제공할 때 반드시 마취 전문의의 참관을 강제할 경우, 개인외과의원들은 동 기준을 준수하고 동시에 비용을 절감하기 위하여 마취간호사의 고용을 기피할 것이 자 명하며, 따라서 마취간호사들의 이익에 심각한 영향을 미칠 수 있으 므로 원고에게 원고적격이 있다고 판단하였다.

다음으로 두 번째 쟁점에 대해서 보건국은 자신들이 마련한 수술시술 기준은 구속력이 있는 ‘법령’이 아니라 단순히 ‘주의적 권고(nonmandatory recommendations)’에 불과하다는 주장을 하였다.³⁶⁾ 그러나 법원은 보건 국이 수술시술기준을 제정하는 목적은 ‘법령상 요구되는 의료시술자의 의무를 명확히 하기 위하여 전문적 기준을 제시’하는 데에 있음을 동 기준에서 밝히고 있는 점을 고려할 때, 동 기준은 보건국의 주장과는 달리 법규적 성질을 가지는 것으로서 동 기준의 제정은 뉴욕주 의회 의 입법적 권한을 침해한 권한남용에 해당하여 무효라고 판시하였다.

전술한 바와 같이 준칙 또는 기준은 재량권 자체가 법령상 인정되 어질 때 그 재량권행사의 방향이나 범위를 정하는 것을 목적으로 제 정되어야 하는 바, 법령이 재량 자체를 인정하지 아니한 영역에 대하 여 어떠한 준칙이나 기준 등을 제정하는 것은 무효이며, 동 판례는 이러한 원칙을 다시 한 번 확인해 준 사례라고 할 수 있다.

36) Josept J. Saltarelli, op. cit., p.789.