일 본

1. 서 언

행정재량이 긍정되는 경우라도 그 행사는 무제약적인 것은 아니다.

우선 법률에 의한 수권이 존재하는 것인가 하는 점에 대해서는 해석 의 여지가 있으며 그 한도에서 사법심사에 따라야 한다.⁹⁾ 나아가 재 량권의 행사가 일탈ㆍ남용에 해당하는 경우나(행정사건소송법 제30조 참조) 행정법의 일반원칙에 반하는 경우에는 위법의 평가를 받는다.

구체적으로는 중대한 사실오인, 법률의 목적위반, 평등원칙위반, 비례 원칙위반 등이다. 판례는 재량통제의 기준으로서 목적위반, 동기의 부 정, 비례원칙, 평등원칙, 재량의 자기구속, 다른 사항의 고려의 금지,

9) 전통적으로는 사법심사를 염두에 두고 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하 고 나아가 후자를 법규재량행위와 자유재량행위로 분류하는 견해가 보이지만 의문 이다. 첫째로 이들을 구분하는 기준 자체가 극히 불명확하다. 둘째로 분류의 효용 도 적다. 요컨대 자유재량행위에서조차 그 남용은 사법심사에 따르며 법규재량행위 는 기속행위와 같이 완전히 사법심사 아래에 놓이는 것이다. 셋째로 사법심사 이외 의 재량통제라는 관점은 여기에서는 탈락되어 있다. 결론적으로 이러한 구분은 포 기하는 것이 적절하다.

공정한 절차의 요청 또는 재량수축론의 가능성 등 다양한 통제의 기준 을 전개하며 판례의 일반적 경향으로서는 재량에 대한 통제의 확대ㆍ 강화의 방향을 제시하고 있다.¹⁰⁾

2. 재량권의 일탈과 남용

일본국헌법 아래에서 재량영역의 확대가 특히 요건재량의 용인이라 는 모습으로 등장하고, 나아가 재량행위와 기속행위의 상대화가 드러 나게 되면, 법원은 한편으로 행정행위에 있어서의 판단과정의 하나하 나에 대한 행정청의 일정한도의 재량을 인정함과 동시에 그에 대한 통제를 어떠한 방법으로든지 도모해 보려고 하고 있다. 이 경우에 사 용되는 일반적 방식이 재량권의 일탈․남용의 통제이다. 판례는 이 2 가지의 구별을 명확히 하고 있지는 않지만 일탈․남용에 따르는 통제 의 도구는 다음과 같은 것이다.

(1) 사실오인

법규가 일정한 사실의 존재를 전제 내지 요건으로 하여 재량을 수 권한 경우 사실의 기초를 결한 재량은 근거법규와의 관련에서 위법이 된다. 사실오인이란 사실인정의 단계에 속하는 사실에 관련하는 것인 데, 원래는 재량의 영역에 포함되어 있지 않았던 것으로 재량통제로 서는 고전적인 수법이다.¹¹⁾ 그렇지만 사실심리 자체가 상대화되고 있 기 때문에 통제도 상대화하지 않을 수 없는 분야가 있다.

(2) 목적위반 내지 동기위반

재량이 법규에 의하여 부여된 것인 한 그 행사는 근거법규에 정해 진 수권의 목적에 따라 행해져야 하기 때문에 법규가 정하는 목적으

10) 김재광 외, 전게연구보고서, 198면.

11) 最判 1978.10.4. 참조.

로부터의 일탈이나 부정동기에 기초한 재량은 위법이 된다. 당해 행 정행위의 근거 법규에 의해서는 포용될 수 없는 목적을 위해 재량권 을 행사하는 것을 위법으로 하는 것이다.¹²⁾

(3) 평등원칙위반

평등원칙은 헌법상의 요청으로서 재량권행사를 제약하는 법리이다.

그러나 평등원칙이 금하는 것은 자의나 부적합한 기준에 의한 불평등 취급이며 행정상의 제사정의 개별적 고려를 배제하는 것은 아니기 때 문에 결과적으로 평등원칙위반이 인정되는 예는 별로 많지 않다. 평 등원칙이 엄격히 적용된다면 최초의 처분에 있어서는 재량의 문제가 생기지만 그 이후는 기속처분이 된다. 그리고 법원은 한편으로는 평 등원칙의 적용을 인정하면서도 그 적용의 폭을 상당히 넓게 해석하고 있다.¹³⁾

(4) 비례원칙위반

재량남용의 통제도구로서 비례원칙위반이 거론되는 경우가 있다.¹⁴⁾ 비례원칙은 엄밀히 말하면 재량의 여지를 인정하지 않는 것인데, 재 량통제로서 사용될 때에는 실질적으로 사회관념상 현저하게 타당성을 결여한다고 하는 정도에 그치고 있다. 이 통제수법은 사항의 성격으 로 보아 대체로 효과재량(그 중에서도 선택재량, 형성재량)의 통제로 서 작용한다.

(5) 행정절차위반

행정이 그 재량을 적정하게 행사하기 위해서는 그 준칙이 되어야 할 기준을 내부적으로 정립하여 이것에 기초하여 권한을 행사할 필요

12) 東京地判 1969.7.8. 行栽例集 20권 7호 842면, 13) 名古屋高判 1983.4.28. 判例時報 1076호 40면.

14) 最判 1964.6.4. 民集 18권 5호 745면.

가 있다. 이를 위하여 행정절차법에 심사기준제도가 마련되어 있다.

행정결정의 과정에 상대방이나 이해관계인이 참가하는 절차에 의하 여 행정판단이 형성되어 가는 것은 공정한 재량권 행사만을 위한 것 이 아니고 국민의 권리보호의 관점으로부터도 중요하다. 또한 재량판 단이 전문화․정책화됨에 따라 법원이 그 당부에 내용적으로 개입하 는 것이 곤란하므로 그 판단형성이 공정절차에 의하여 행해졌다고 인 정되는 한 행정재량을 존중하지 않을 수 없다. 따라서 재심의 중점은 생긴 결과의 내용 여하보다도 판단형성의 절차에 놓이며 절차의 불공 정이 재량남용을 도출한다고 하는 법리가 형성된다. 이 경우 행정절 차법상의 청문절차(제15조 이하)가 중요하다.

재량판단의 과정에서 고려하여야 할 요소를 고려하지 않거나 부당 하게 경시하고 다른 한편 고려하지 않아야 할 것을 고려에 넣거나 과 대평가하는 등 그 판단과정에 잘못이 있는 것을 심사함으로써 재량을 통제하는 방법이 있다.

이러한 기준 자체는 결코 새로운 것이 아니고 판례에서도 사용되고 있는 방법이지만 이러한 방식의 특색은 행정의 판단을 대신하여 법원 의 결론을 시인한다고 한 종래의 재량통제론이 아니고 행정의 재량판 단과정의 과정을 순차 검토하여 각 단계에서의 행정판단의 과오를 지 적하는 것에 있다.¹⁵⁾

(6) 재량의 0으로의 수축

행정재량은 행정권이 구체적인 사례에서 적절히 법률적용을 하는 것으로 기대한 것이기 때문에 법률로 “…할 수 있다”고 정하고 있어 행동하지 않을 자유가 인정되는 경우이라도 구체적 사정에 따라서는 이미 행동하지 않으면 아니 되는 경우가 있을 수 있다. 예컨대 공장 에 대한 규제권한행사가 행정재량이 되어 있는 경우이라도 그 공장으

15) 田村悅一, “裁量權の逸脫と濫用” ｢行政法の爭點(新版)｣, 77면.

로 배출되는 배수 등에 의하여 인근주민에게 심각한 피해가 나오는 때에는 규제권한을 행사하지 않을 자유는 이미 인정되지 않는다. 이 처럼 행정재량이 인정되는 사례이지만 행정의 행위의무가 인정되는 경우가 있다.¹⁶⁾ 최근의 판례에서는 위험방지에 관한 법령상의 권한불 행사에 대해 생명ㆍ신체ㆍ건강 등에 대한 절박한 위험의 존재, 이러 한 위험의 절박성이 행정에게 용이하게 지득되어야 할 상황, 권한행 사에 의한 결과발생의 회피가능성, 권한행사의 기대의 상당성, 국민측 의 위험회피의 불가능성 내지 곤란성 등 엄격한 요건 하에서 그 위법 을 인정하여 손해배상청구를 용인한 것이 증가하고 있다. 이에 대하 여는 설명방법에 따라서는 특정한 사례에 있어서 행정재량이 영으로 수축하고 행정의 작위의무가 생긴다고 설명하는 견해(재량수축이론)와 특정한 사례에서의 재량권 불행사는 행정재량권의 남용에 해당한다고 설명하는 견해(행정재량의 소극적 남용이론)가 있다.¹⁷⁾ 설명방법의 차 이에 그치며 어느 견해에 의하더라도 행정재량이 인정된 규제권한행 사에 있어서 특정한 사례에서 작위의무가 도출된다.

3. 행정소송상 재량행위의 심의방법

행정사건소송법 30조는 “행정청의 재량처분에 관해서는 재량권의 범위를 넘어 또는 그 남용이 있는 경우에 한하여 법원은 그 처분을 취소할 수 있다”고 규정하고 있다. 다만 재량이라고 하더라도 여러 가 지가 있으므로 법원의 심사방법도 달라진다.

효과재량의 재량통제의 방법으로서는 목적위반, 비례원칙위반, 평등 원칙위반이 있지만 법원은 그 심사에 즈음해서는 사회통념상 현저히 타당성을 잃었다고 하는 정도의 심사에만 머물고 있다. 요건재량에

16) 전통적으로는 권력발동요건이 충족되어 있는 경우에도 행정재량권을 행사하지 않을 자유가 행정에 인정되어 왔다. 이것을 행정편의주의라 한다.

17) 양자의 비교는 宇賀克也, ｢國家報償法｣, 1997. 156면 이하 참조.

대해서도 재량이 주로 객관적 사실의 평가에 걸치는 경우 즉 정치적 정책적 재량의 경우에는 법원의 심사는 사회통념상 현저히 타당성을 잃었다고 하는 정도에 그친다.

요건재량이 과학적 전문기술적 문제이며 그것이 사실의 인정 그 자 체에 미치는 경우에 대해서는 법원의 심사는 미칠 수 없어야 한다는 견해도 가능하다. 그러나 다른 한편으로 그것이 원자력발전시설과 같 은 주민의 생명이나 건강에 커다란 피해를 가져오는 것일 때에는 이 것을 들어 행정청의 판단에 맡겨 놓아도 될 것인가 하는 문제가 생긴 다. 이 점에 관하여 최고재판소는 이방원자력발전소 원자로설치허가 처분 취소소송에서 안전성의 판단에 대해서는 행정청의 전문기술적 판단에 재량을 인정한 다음 법원의 심리ㆍ판단은 원자력위원회 혹은

요건재량이 과학적 전문기술적 문제이며 그것이 사실의 인정 그 자 체에 미치는 경우에 대해서는 법원의 심사는 미칠 수 없어야 한다는 견해도 가능하다. 그러나 다른 한편으로 그것이 원자력발전시설과 같 은 주민의 생명이나 건강에 커다란 피해를 가져오는 것일 때에는 이 것을 들어 행정청의 판단에 맡겨 놓아도 될 것인가 하는 문제가 생긴 다. 이 점에 관하여 최고재판소는 이방원자력발전소 원자로설치허가 처분 취소소송에서 안전성의 판단에 대해서는 행정청의 전문기술적 판단에 재량을 인정한 다음 법원의 심리ㆍ판단은 원자력위원회 혹은