외국의 입법례와 관련제도 운영실태
1) 손실보상제도
(1) 제도의 개요
① 손실보상의 근거
독일 기본법 제14조는 공용수용과 손실보상에 관하여 규정하고 있다. 특히 제3 항 제1문에서는 공용수용은 공공복리를 위하여 허용된다고 규정하고, 제2문에서 는 공용수용은 반드시 보상의 종류와 범위를 정하는 법률에 근거하여 행하도록 하 고 있다. 공용수용은 항상 보상과 함께 법률에 근거하여야 한다는 이러한 결부조
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◦ 제1항 : “재산권과 상속권은 보장되며, 그 내용과 한계는 법률로 정한다”
◦ 제2항 : “재산권은 그 의무를 수반하며, 그 행사는 공공복리에 적합하여야 한다”
◦ 제3항 : “공용수용은 공공복리를 위해서만 허용되고, 공용수용은 보상의 종류와 범위를 정한 법률에 의하여 또는 그 법률에 근거하여서만 행하여진다.
또한 보상은 공공의 이익과 관계인의 이익을 공정하게 형량을 하여 정 해져야 한다”
항(또는 불가분조항 : Junktimklausel)에 따라 만약 수용근거법에 보상이 전혀 규 정되어 있지 않거나 또는 보상이 규정되었다 하더라도 정당한 이익형량요건을 충족시키지 못할 경우 그러한 수용근거법은 위헌무효가 된다.41)
<표 4-1> 독일기본법 제14조
독일에서 공용수용에 대한 연방의 일반법은 제정되어 있지 않고 각 개별법에 서 이를 규정하고 있으며, 연방건설법전이 대표적이라 할 수 있다. 연방건설법전 (BauGB)은 제1편 제5장(제85조～제122조)에서 도시계획과 관련된 공용수용 및 손실보상에 관해 상세히 규정하고 있다.42)
② 공용수용의 목적, 주체 및 객체
ⅰ) 공용수용의 목적
공용수용은 독일기본법 제14조 제3항에서 명문으로 규정하고 있는 바와 같이 공공복리를 위해서만 허용된다. 즉, 공용수용은 원칙적으로 공공복리를 증진시 키는 공익사업의 수행을 위해서만 허용되며, 연방건설법전을 비롯한 각 개별법 은 수용적격사업인 공익사업의 범위에 대해 엄격한 열거주의를 취하고 있다.
41) BVerfGE 4, 219; 24, 367.
42) 그밖에 토지조달법(Landbeschaffungsgesetz; LBS)에서는 국방․군사에 관련된 공익사업의 시행에 따른 수용과 보상에 대하여 규정하고 있고, 연방도로법(Bundesfernstraßegesetz; FStrG)은 도로건설 등의 공익사업에 필요한 토지의 공용수용과 그에 따른 손실보상에 대해 그 근거조항만 두고 각 주의 공용수용 및 손실보상법을 준용하고 있으며, 가격조사법(Wertvermittlungsverordnung; WertV)은 손 실보상의 기준이 되는 토지 등의 거래가격산정을 위한 방법과 절차를 규정하고 있다(송동수. 2000.
“공용수용과 손실보상에 관한 비교법적 연구”.「토지공법연구」제9집. pp109-110).
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예컨대, 연방건설법전 제85조는 공용수용이 허용되는 경우에 대해 지구상세계 획의 지정에 상응하여 어떤 토지를 이용하려고 하거나 그러한 이용을 준비하려 고 하는 경우, 지구상세계획의 구역에는 포함되지는 않지만 이미 건축된 지역과 상관관계가 있는 지역에 놓여 있는 미건축토지나 과소토지를 건축법상의 규정에 상응하게 이용하려고 하거나 그러한 건축의 이용을 공급하려고 하는 경우, 대체 토지보상을 위해 토지를 조달하려고 하는 경우, 공용수용으로 박탈된 권리를 새 로운 권리로 대체하려고 하는 경우, 소유자가 건축명령의 의무를 이행하지 않아 건축의 이용을 위한 토지를 공급하려고 하는 경우, 보존조례의 효력범위 내에서 건축시설물을 보전하려고 하는 경우로 열거하고 있다. 그 밖에 헤센(Hessen)주 는 공공복리를 증진하는 공익사업에 대해 개괄적으로 수용을 허용하고 있으며, 노르트라인베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)주는 공익사업의 범위를 전기, 가 스, 폐기물, 수질 및 대기보호 등으로 한정하고 있다.43)
ⅱ) 공용수용의 주체(수용자)
공용수용은 그 주체에 의해 결정되는 것이 아니라 그 추구하는 목적에 의해 허용여부가 결정되며, 공공복리를 증진시키는 것이라면 수용의 주체가 사인이라 도 관계가 없다. 이와 관련하여 연방헌법재판소는 전기, 가스, 상하수도, 철도, 도 로, 공항 등의 사적기업자와 같이 전적으로 공공성을 추구하는 경우는 말할 것도 없고, 일차적으로 사인의 이익을 추구하지만 부수적으로 공익성을 추구하는 경 제적 사기업의 경우도 공용수용이 허용된다고 판시했다.44) 즉, 일차적으로 사기 업자의 이익을 증진시키지만, 부수적으로 지역경제의 활성화 또는 일자리창출 등의 효과를 발생시켜 간접적인 공공성의 효과를 가지고 있다고 하면 수용이 원 칙적으로 허용된다.
ⅲ) 공용수용의 객체(피수용자)
43) 건설교통부. 2000.「공공용지취득 및 손실보상제도 개선방안 연구(Ⅰ)」. pp157-158.
44) BVerfGE 66, 248(257f.).
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공용수용의 객체는 공용수용의 목적물인 재산권의 주체로서의 피수용자를 말 하는 것으로 토지소유자와 그 관계인을 의미한다. 관계인은 소유자 및 등기부상 의 권리소지자 또는 토지에 설정된 물권의 권리소지자, 등기부에 기재되어 있지 않은 토지상의 권리소지자, 대체토지가 제공된 경우에 대체토지의 소유자, 지방 자치단체 등이 포함된다. 등기부에 기재되어 있지 않은 토지상의 권리소유자의 경우에는 그 권리를 수용청에 신고한 시점부터 관계인이 될 수 있다(독일 연방건 설법전 제106조 제1항).
③ 손실보상의 기준
독일기본법 제14조 제3항의 “정당한 형량에 의한 보상”에 대해 독일 연방최고 법원(BGH)은 피수용자로 하여금 동일한 종류의 재산권을 조달할 수 있도록 하 는 것으로 그로 인한 피해손실을 상쇄하는 것으로 판시하여 완전보상설을 취하 고 있다.45) 다만, 연방헌법재판소는 입법자가 보상의 종류뿐만 아니라 그 액수를 결정할 수 있는 데 상황에 따라 시장의 거래가격에 의한 완전보상 또는 그 이하 로 보상액을 결정할 수 있다고 판시하고 있어46) 완전보상설과 상당보상설이 대 립되어 있는 것처럼 보인다. 하지만 이러한 연방헌법재판소의 판결은 원칙적으 로 거래가격이 보상의 기준이지만, 예외적인 경우 그 기준을 일탈할 수 있다는 것으로 완전보상설을 부정한 것으로 볼 수 없다.47)
(2) 손실보상의 내용․절차 및 방식
① 손실보상의 내용
ⅰ) 권리손실에 대한 손실보상
재산권의 침해에 대한 보상은 피해자의 특별희생에 대한 보상, 즉 침해된 실체
45) BGHZ 11, 156 (162).
46) BVerfGE 24, 367 (421); 46, 268 (284).
47) Ossenbühl. 1998. Staatshaftungsrecht. S.208f.(건설교통부. 전게서. p167에서 재인용)
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에 대한 보상이다. 즉 보상에 있어서 결정적인 것은 침해된 순간의 피해재산권의 실체가치로 이는 시장에서의 거래가격에 의해 산정되며, 침해 순간의 실체가치 가 손실보상의 기준이 된다는 점에서 침해 이후의 가상적인 발전예상은 손실보 상의 산정에 고려가 되지 않는다.
ⅱ) 재산상 불이익에 대한 손실보상
독일의 경우 수용으로 인한 권리의 손실에 대한 손실보상 외에도 수용으로 인 한 재산상의 불이익에 대해서도 명문으로 규정하고 있다(연방건설법전 제96조).
이 경우 재산상 불이익에 대한 손실보상은 권리손실에 대한 보상의 산정 시에 고려되지 않은 경우에만 허용되며 결과적 손실이라고 말할 수 있다. 이러한 결과 적 손실의 예로는 지금까지의 소유자가 그의 직업활동, 영업활동 또는 그에게 본 질적으로 부과된 업무수행에 있어 입은 일시적 또는 계속적 손실(넓은 의미의 영 업손실), 토지일부의 수용에 의하여, 또는 공간적․경제적으로 관련이 있는 다른 토지소유의 일부분의 수용에 의하여, 혹은 다른 토지의 토지상의 권리의 수용에 의하여 발생한 가격하락, 수용에 의해 필요하게 된 이전의 필수적 비용(이전비) 등이 있다.48)
ⅲ) 소유권 이외의 권리에 대한 손실보상
토지가 수용대상물인 경우에 토지위에 설정되는 제한물권이 있는 기타권리자 에 대한 손실보상이 문제될 수 있다. 연방건설법전은 수용되어야 할 토지에 대한 권리 및 토지의 점유와 사용을 가능하게 하거나 토지의 사용에서 의무자를 제한 할 수 있는 개인적 권리는 수용목적에 합치하는 한도에서 계속 존속할 수 있다 (법 제97조 제1항).
토지에 대한 존속되지 못할 권리를 위한 대상으로서 권리자의 동의하에 대체 토지 또는 수용수혜자의 다른 토지는 동일한 권리로써 공여될 수 있다. 존속되지
48) 독일연방법원 판례에 의해 결과적 손실로 인정된 경우는 가장 대표적인 것이 영업손실이고, 그 외 고객상실비용 및 필수적인 법률상담비용, 이전비용 등이 인정되고 있음.
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못할 개인적 권리를 위한 대상으로서 권리자의 동의하에 대체토지 또는 수용수 혜자의 다른 토지와 관련하여 동일한 형식의 권리를 보장하는 법률관계가 설정 될 수 있다. 공법적 교통기업 또는 자신의 업무를 이행하기 위해 이 권리에 의존 해야 하며 전기, 가스, 열 및 물의 공적인 공급을 맡은 담당자의 물적 또는 인적 권리를 위한 대상으로서 그들의 신청을 통해 동일한 형식의 권리가 설정되어야 한다. 수용수혜자의 토지가 그것에 적절하지 못한 경우, 그 목적을 위해 그 밖의 다른 토지도 이용될 수 있다. 신청은 구술협의가 시작되기 전에 서면 또는 수용 청의 문서로 이루어져야 한다.
② 손실보상의 절차
독일에서 공익사업을 위한 토지의 취득방법은 수용신청전의 협의, 수용신청, 수용절차중의 협의, 수용재결의 단계를 거친다. 이처럼 수용재결에 의한 강제취 득 이전에 두 번의 협의취득절차를 둔 것은 가능한 한 강제취득방법을 자제하면
독일에서 공익사업을 위한 토지의 취득방법은 수용신청전의 협의, 수용신청, 수용절차중의 협의, 수용재결의 단계를 거친다. 이처럼 수용재결에 의한 강제취 득 이전에 두 번의 협의취득절차를 둔 것은 가능한 한 강제취득방법을 자제하면