외국의 입법례와 관련제도 운영실태
3) 대체토지보상제도의 운영실태
과거 전전(戰前)시대의 제국법원의 판례를 통하여 그 근간을 형성한 독일의 대 체토지보상에 관한 법제는 전후시대에 이르러 제정․공포된 각 주의 지역재건법 (Aufbaugesetz der Länder)에서 명문규정을 통하여 다시금 대체토지의 창출 가 능성에 관하여 논의되게 되었다.66) 이는 또한 “건축을 위한 토지조달에 관한 법 률”(Baulandbeschaffungsgesetz) 제16조와 “토지조달을 위한 법률”(Land- beschaffugsgesetz) 제22조를 통하여 법률적 요소로서의 토지손실보상을 규정하 게 되었다. 현행 건설법전(BauGB) 제100조의 대체토지보상의 결정적인 효력은 바로 수용의 효과에 대한 완화적 작용에 있다. 이러한 작용을 하는 대체토지보상 제는 이미 과거 연방건설법(BBauG)67)의 제 규정으로써 입법화가 이루어진 바 있으며, 1976년의 개정 이후 연방건설법전을 통하여 지속적으로 규정되고 있는 것이다.68)
이하에서는 이러한 대체토지보상제도가 현재 공용수용에 의한 보상의 한 유형 으로서 어떠한 위상을 가지고 있으며 또 어떻게 운용되고 있는지에 관한 실태를 고찰69)하기로 한다.
(1) 법리적 근거
독일 건설법전에서 대체토지보상제도가 금전보상과 함께 공용수용에 대한 손 실보상의 한 형태로서 존속․활용되고 있는 근거는 다음과 같다.
66) 법사적인 발전과정에 관하여는, P.H. Fischer, Der Rechtsanspruch auf Naturalentschädigung bei der Enteignung von Grundstücken, Diss, Freiburg 1964.
67) 법안의 기초에 관하여는, Entw./ BBauG 1960, BTDrucks. III/ 336 zu § 110. S. 92.
68) 개정안의 기초에 관하여는, Reg.- Entw. BBauG-Nov., BTDrucks. 7/4793 zu Nr. 47 S. 59.
69) 독일의 대체토지보상제의 운용실태에 관하여 연구자는 바덴뷔르템 베르그주와 베를린주의 관련행 정청에 분석을 위한 통계치 등의 관련 자료를 청한 바 있으나, 독일 행정청의 내부적 문건에 대한 정보보호관련지침에 따른 심사로 인하여 연구기간 내에 입수하지 못하였다. 때문에 본고에서의 고찰 은 현 독일 튀빙엔대학교 부설 “계획․교통․기술법연구소”의 소장인 미하일 로넬른 피치교수(Prof.
Dr. Michael Ronellenfitsch)와 독일 보쿰 법과대학 부설 사회법연구소의 연구원인 요하네스 룩스 박 사(Dr. Johannes Rux)를 통한 자문과 인터넷 매체를 중심으로 진행되었다.
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∙현대 법치국가의 재산권보장에 관한 기본법적인 해석에 있어서 독일기 본법 제14조 제1항 및 제2항에 근거하는 존속보장의 구현에 보다 적극적 이라는 점
∙토지소유권자의 고유한 재산권에 대한 가장 강력한 침해작용으로서 공 용수용에 대한 토지소유권자가 갖는 반감에 대하여 다른 손실보상의 방 법보다는 다소 완화적으로 작용한다는 점
∙토지라는 재산권적 가치의 가장 큰 특징인 유한성이라는 성격에 대하여 대체토지보상의 절차적 측면에서 지구상세계획 등의 계획법적 규정과 정합성을 강조함으로써 국토활용에 대한 효율성을 제고할 수 있다는 점
(2) 법리적 문제점
건설법전 제90조와 제100조를 근간으로 형성된 공용수용에 대한 대체토지보 상제도의 법리에 있어서는 다음과 같은 문제점이 나타나고 있다.
첫째, 건설법전 제90조의 대체토지보상을 위한 공용수용의 허용에 관한 구성 요건에서 도출되는 문제점이다. 즉, 대체토지보상을 위해 자신의 토지가 공용 수 용되는 토지소유자의 권리에 대한 기본법적 문제로서, 당해 토지소유자에게 행 해지는 공용수용의 성격이 주된 공용수용이 아니므로 과연 토지소유자가 이를 묵인해야 하는가 하는 점이다. 따라서 이는 대체토지보상을 위한 공용수용의 구 성요건을 강하게 제한하는 요인으로 작용하고 있다.
둘째, 건설법전 제90조의 공용수용은 제100조와는 달리 피수용자의 신청을 요 건으로 하지 않으며, 전적으로 수용행정청의 심사에 따라 진행되는 것이다. 따라 서 최종적으로 대체토지보상을 위한 공용수용을 택할지 여부는 공용수용의 행정 청의 재량에 맡겨져 있기 때문에 실질적인 토지소유권자의 존속보장이라는 측면 에서 의문시된다.
셋째, 법리적인 체계에 따라 종국적으로는 건설법전 제90조의 대체토지보상을 위한 토지의 공용수용은 단지 (ⅰ)토지소유자가 건설법전 제100조 제9항에 의거
제 4 장․외국의 입법례와 관련제도 운영실태 93
공용수용절차 외적인 방법을 통하여 스스로 대체토지를 조달하거나, (ⅱ)공용수 용의 수혜자 또는 건설법전 제90조 제1항 제1호에 해당하는 지위에 있는 자들의 자산으로부터 대체토지를 조달할 수 있을 때, 또는 (ⅲ)공용수용의 수혜자가 적 당한 대체토지를 제3자를 통하여 자유롭게 취득할 수 있는 경우에 한하여 실행 될 수 있다. 이와 같은 보조적인 기능상의 협소한 허용요건을 가지는 대체토지보 상을 위한 공용수용은 건설법전 제100조의 제1항 또는 제3항의 요건을 충족할 때 진행되며, 사실상 실무상 많은 경우에 제100조 제1항 내지 제4항의 불충분성 으로 인하여 대체토지를 위한 공용수용은 도시건설적인 현실에 있어 실효성이 없다고 하는 비판을 야기하고 있다.70)
(3) 실무상 운용현황
독일의 공용수용에 대한 손실보상의 한 유형으로서 건설법전 제100조에서 규 정하는 대체토지보상은 현재 실무적인 측면에서 극히 제한적이며 간접적으로 운 용되고 있다.
물론 대체토지를 통한 손실보상은 대형 개발프로젝트에서 논의될 수 있으며, 최근의 사례로는 슈투트가르트 박람회장의 확장(Bau der Messe Stuttgart),71) 할 레-라이프찌히 공항의 확장(Ausbau des Flughafens Halle-Leipzig), 함부르크 공 항의 활주로 연장(Verlängerung der Start- und Landebahn des Flughafens Hamburg),72) 슈투트가르트 공항의 확장(Ausbau des Flughafens Stuttgart)73) 등 이 있다.
그러나 이와 같은 대형 프로젝트 사례들에 있어서도 실무상 건설법전 제100조 및 제90조의 대체토지보상에 관한 구체적 실현을 위한 논의보다는 언제나 대체 토지의 구매(Ankauf)에 관한 논의가 더 활발히 진행되어 왔음은 시사하는 바가 크다. 또한 각 주는 철저하게 자신들의 공용수용에 관한 법률에서 건설법전 제
70) Ernst/ Zinkahn / Bielenberg, BauGB Kommentar, Beck, 2006,§ 90, Rn. 3.
71) http://www.jum.baden-wuerttemberg.de/servlet/PB/menu/1194569/index.html 72) http://www.abendblatt.de/daten/2004/11/26/368946.html
73) http://www.landentwicklung.de/pdf/land_pdf/stuttgart.pdf
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100조에 비견할 만한 규정을 두고 있다.74)
(4) 교환토지제도(Tauschflächen)
교환토지제도는 본래 지역경제의 발전을 위한 인프라구축(Agrarstruktur)을 목적으로 하여 사법상의 재산권적인 교환규정(독일민법 제433조 이하)과 특히 절차적인 내용에 있어 “경지정리에관한법률”(Flurbereinigungsgesetz) 제103 조75)를 근거로 하여 학리적이라기보다는 행정현실의 필요성에 의해 생성된 제도 이다.
실무에 있어서는 각 주의 해당관청에서 교환토지의 목적, 절차, 당사자, 요건 등의 내부규정을 통하여 자신의 주에 적합한 내용을 규정함으로써 목적에 상응 하게 활용하고 있다.
이와 같은 교환토지제도가 갖는 장점으로는 무엇보다 (ⅰ)공익사업 수행을 위 한 공용수용에 따르는 절차법상의 복잡성 회피, (ⅱ)기업절차(Unternehmens- verfahren)를 통한 농림업 및 자연경관에 대한 건설시행조치에 따르는 침익(侵 益)의 회피 내지 감소, 그리고 지역적 특징에 상응하는 인프라구축의 실현, (ⅲ) 민법상 계약법의 법리에 의한 지역경제 및 문화경관 침해의 보상, (ⅳ)기업절차 를 통한 토지소유권자의 참여기회 확대에 따른 권한 강화 등이 논의될 수 있다.