형법 제355조 제 항2 (배임)에 따르면 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취하거나 제 자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때3 에는 배임죄의 처벌을 받는다 범죄로 처벌하려면 범의가 존재. 하여야 한다 즉 비상장주식을 거래할 때 그것이 업무위배행위. 에 해당하며 그로 인하여 기업에 손실이 발생한다는 인식이 있 어야 한다 하지만 이러한 인식은 미필적 고의로 충분하다 즉. . 손실발생의 가능성을 예견할 수 있었고 이를 받아들였다면 범 죄의 고의가 성립하는 것이다.
이러한 배임죄는 년 이하의 징역 또는 천 백만 원 이하의5 1 5 처벌을 받으며 시효는 년이다 하지만 손해액이 커지면 처벌수5 . 준이 달라진다 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제 조에. 3 따르면 배임으로 인한 이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 년 이상의 징역이라는 처벌을 받으며 시효는5 10년이다. 그리고 이득액이 억 원 이상5 50억 원 미만일 때는 년 이상의3 유기징역의 처벌을 받으며 시효가 7년이다 특정범죄가중처벌. 법의 적용을 받을 경우 이득액에 상당한 벌금이 부가될 수 있 다 따라서 배임죄의 경우에는 손해액의 크기에 따라 처벌수준. 이 달라질 뿐 아니라 시효도 달라지므로 손해액의 산정이 중요 하게 된다.
그런데 문제는 비상장기업의 공정한 가격 을 정확히 산정할‘ ’ 수 있는 객관적인 방법이 존재하지 않는다는 것이다 더욱이 경. 영자들이 비상장기업의 주식을 거래할 때 대부분 대규모로 거 래가 이루어진다 그러다보니 거래가격이 공정한 가격 에서 약. ‘ ’ 간만 벗어나도 특정범죄가중처벌법이 적용되어 가중처벌될 가 능성이 크다 그동안 검찰이 대기업 경영자들을 배임죄로 기소. 할 때 대부분 특정범죄가중처벌법을 적용한 것은 이 때문이다.
나아가 대법원이 법인과 주주를 독립된 행위 주체로 여겨 법 인의 손해와 주주의 손해를 별개로 여기고 있다1)는 점도 문제 를 더욱 어렵게 만들고 있다 경제적으로 보면 기업의 손실은. 기업가치를 하락시키고 그 결과 개별 주가의 하락을 가져와 주, 주에게 기업 손실액만큼의 손해가 발생한다 주식시장에서 기업. 의 손익에 영향을 주는 일이 발생하면 이에 따라 주가가 변하, 고 주주의 이해가 달라진다 그런데 법원의 판결처럼 주주의 이. 해와는 독립된 기업의 이해를 정의하는 것은 경제적으로나 경 험적으로 쉽지 않다.
법인의 손해와 주주의 손해를 별개로 보면 주주를 제외한 기 업의 이해관계자들 특히 채권자의 이익을 보호할 수 있는 장점, 이 있기는 하다 기업의 손실이 누적되어 파산 가능성이 증가하. 면 채권자의 채권회수가 어려워진다 부도의 위기에 처한 기업. 이 자신의 자산을 매각하여 주주들에게 배분한다면 주주들에게 이익이지만 채권자들에게는 손실을 초래한다 그래서 채권자의.
1) 대법원 1983. 12. 13 선고 1983 889도 판결.
이익이 잘 보호되지 않으면 외부자금조달이 어려워져 경제적 비효율이 발생할 수 있다 그런 점에서 배임죄의 적용에서 기업. 의 이익에 무엇을 포함되는지는 배임죄가 누구의 법익을 보호 하는 것인지를 나타내는 것이라 할 수 있다.