기업의 손해3

기업의 손해

되면 거래의 이행이 미래시점에 이루어져 장래에 손실이 발생 할 것이 분명한 경우에도 이를 처벌하기 힘들기 때문이다 현재. 의 거래를 통하여 미래의 손해가 확정적이라면 손해가 발생하 였다고 보는 것은 경제적으로 타당하다 하지만 이를 넘어서서. 손해발생의 위험까지 손해에 포함하다 보면 배임죄가 과다하게 확장되는 문제가 발생하게 된다.

손해의 발생과 손해발생의 위험은 명확히 구별되어야 한다. 경제적으로 보면 화폐를 제외한 모든 자산은 위험하다 경제여. 건에 따라 가치가 항상 변동하기 때문이다 기업 활동이란 확실. 한 자산인 현금자산을 투입하여 위험한 자산을 생산하는 과정 이다 이렇게 생산된 자산은 시장여건에 따라 가격이 변하는데. 이러한 자산의 매출을 통하여 처음 투입된 현금자산에 비하여 증가된 부분인 이윤을 얻기를 기대한다 이러한 기대가 어긋나. 면 기업은 손실을 입게 된다 경영자는 생산된 위험한 자산을. 시장에서 매각하게 되는데 시장에서 판매할 수 있었던 시세보 다 낮게 팔았다면 그것은 기업에 손실을 초래한다.⁸⁾

그런데 손실이 실현되지 않은 상태에서 경영진이 생산활동을 통해 위험한 자산을 보유하게 되면 그 자체로 기업에 손해발생 의 위험이 초래된다 처음 투입된 현금자산보다 낮은 매출수입. 이 초래될 가능성은 언제나 존재하기 때문이다 그러나 이로 인. 해 기업에 손해가 발생하였다고 할 수는 없는 것이다 경제여건.

8) 그렇더라도 지금 시장가격보다 낮게 파는 것이 장래의 이익을 증가시킬 수 있다면 그것은 단기적 손실을 초래할 뿐이고 장기적으로는 이익일 수 있다.

에 따라 이윤을 얻을 수 있는 기회가 있기 때문이다 경제적 거. 래에 있어서 위험은 항상 수반되고 있다는 점에서 손해발생과 손해발생의 위험을 동일시하는 것은 거래의 실제와 부합하지 않을 뿐만 아니라 배임죄의 성립범위를 부당하게 확장하는 우 를 범할 수 있다.⁹⁾ 사실 형법 제355조 제 항의 손해를 가한 때2 ‘ ’ 라는 명시적 규정에도 불구하고 배임죄를 위태범 으로 파악하‘ ’ 는 것은 배임죄의 미수범을 두고 있는 취지를 무시하는 것이며, 또한 죄형법정주의에 반할 수 있다는 점이 지적되고 있다.¹⁰⁾ 그 래서 배임죄의 과잉적용에 따른 문제를 피하려면 배임죄를 조 문의 문언에 충실하게 침해범 으로 파악하여야 한다는 것이다‘ ’ .

그뿐만 아니라 법원은 기업의 현금자산을 증가시키는 다양한 요인을 구분하지 않아 손실 여부의 판단에 혼란을 초래하고 있 다.¹¹⁾ 기업이 생산활동을 통하여 취득한 위험한 자산을 매각하 여 생산에 투입된 것보다 많은 현금자산을 얻게 되면 그것은, 기업에 이익이다 경영자가 시장에 팔 수 있었던 시세보다 낮게. 팔면 그 차이만큼 기업이 얻을 수 있었을 현금자산의 양이 감소 한다 이것이 기업에 손해를 초래한 것은 분명하다. .

하지만 기업의 현금자산은 차입과 같은 자본거래를 통해서도 증가할 수 있다 주식의 발행을 통하여 주주로부터 차입. ¹²⁾할 수

9) 허일태, ｢배임죄에서의 행위주체와 손해의 개념｣ 󰡔, 비교형사법연구󰡕 6권 호

2 , 2004.

10) 조 국, ｢기업범죄 통제에 있어서 형법의 역할과 한계 - 업무상 배임죄 배제론에 대한 응답｣ 󰡔, 형사법연구 제 권 제 호󰡕 19 3 , 2007.

11) 법원은 생산활동과 자본거래를 구분하지 않고 기업의 현금자산이 증가, 할 수 있음에도 이를 행하지 않으면 기업에 손해가 발생한 것으로 보고 있다.

있고 사채 등을 발행하여 투자자로부터 차입할 수 있다 기업, . 이 차입을 통하여 현금자산을 증가시킬 기회가 있었는데 이를, 행하지 않아 현금자산의 유입이 증가되지 않은 액수만큼 기업 에 손해가 발생하였다고 할 수는 없다 이러한 자본거래는 생산. 활동이 아닌 자금조달 활동에 해당하는 것으로 기업의 손해 여 부와는 무관하다 기업의 이익이나 손실은 자본거래에서 발생하. 는 것이 아니라 그렇게 조달된 자금을 투입하여 위험한 자산을 생산하여 판매하는 과정에서 발생하기 때문이다.¹³⁾ 기업의 자 금조달이 활발하여 현금자산의 양이 증가하면 이익을 얻을 수 있는 기회가 늘어날 수 있다고 여길지 모르지만 손해볼 가능성, 도 그만큼 늘어날 수 있다.

물론 현금자산의 양이 문제가 되는 경우가 있다 기업이 이익. 을 보고 있더라도 현금자산의 부족으로 지급불능상태에 빠지면 파산의 위험에 직면할 수 있기 때문이다 주식의 발행 등을 통. 하여 현금자산이 증가하게 되면 주식의 거래조건에 무관하게 파산의 위험은 감소한다 이러한 경우. (+)의 현금자산 유입은 기업의 손해와도 무관하고 파산의 위험과도 무관한 것이다.

12) 엄격하게 말하면 주주로부터의 출자이다 하지만 회사를 주주와 독립된. 것으로 여기면 회사 자금이 아니라는 점에서 차입과 동일한 성격을 갖, 는다 다만 주주와 특수관계로 인하여 상환이 되지 않으며 주주는 배당. 청구권을 갖는 점이 차입과 다른 점이다.

13) 현금자산을 기초로 이윤을 추구하는 금융업도 현금자산을 대출자산이나 금융자산에 투입하여 이를 매각하거나 회수하는 활동을 통하여 투입된 것보다 많은 현금자산을 얻고자 한다는 점에서 크게 다르지 않다.

작은 간지 제 장 비상장주식 가치평가와 관련한 형사 판례

< 2

연구>