헌법상 국가의 국민건강보호의무의 근거가 되고 있는 인간다운 생활을 할 권리, 즉 사회적 기본권의 법적 성격에 대한 학설에는 과거에는 프로그램 규정설,추상적 권리설과 구체적 권리설의 3분설이 유력하였으나,최근에는 완전한 구체적 권리설 을 인정하는 방향을 제시하면서 제도보장설,복합설 등도 등장하고 있다.
42) 김경수, 앞의 논문, 37면.
1)프로그램 규정설
입법방침 규정설이라고도 불리는 프로그램 규정설은 사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리는 구체적·현실적 권리가 아니라 국가의 사회정책적 목표 내지 정 치적 강령을 선언한 것에 불과하다고 본다.43)그러므로 국가가 그 권리의 실현에 필요한 입법 또는 시설을 하지 아니하는 한 그에 관한 헌법규정만으로는 국가에 대하여 그 의무의 이행을 재판상 청구할 수 없으며,그에 관한 입법의 태만을 헌법 위반이라 하여 사법적 구제를 구할 수도 없다고 한다.이와 같은 프로그램 권리설 의 이론적 근거는 사회적 기본권은 국가의 사회적·경제적 역량,특히 재정적 능력 에 크게 의존하는 것이므로 헌법에서 사회적 기본권을 규정하고 있는 경우에도 현 실적으로 국가와 국민 전체의 경제력이 이에 미치지 못하면 그것은 단지 사회정책 의 기본방침으로서 장래에 대한 정치적 공약을 선언한 것에 불과하다고 본다.
또한 입법자에게 사회적 기본권과 관련한 입법의무가 발생하기는 하지만,어디까 지나 그 의무는 정치적이고 도의적 차원에서 부여되는 것에 그친다고 하여,사회적 기본권의 내용 형성은 입법자의 재량에 달려있을 뿐이라고 보고 있다.44)그러나 모 든 헌법 규범이 국가기관을 구속하는 규범력을 가진다는 점에서 볼 때,프로그램 규정설은 오늘날 이미 극복된 이론에 속한다.45)
2)추상적 권리설
추상적 권리설은 사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리는 비록 추상적인 것 일지라도 법적 권리이며,또 국가의 의무이행이 사법적 절차에 의하여 강제될 수 없을지라도 사회적 기본권 보장을 위한 국가적 의무는 헌법에 의거한 법적 의무라 고 한다.46)프로그램 규정설을 비판하면서 등장한 추상적 권리설은 사회적 기본권 과 같이 처음부터 정비된 법체계를 가지지 아니한 기본권이 그에 관한 헌법규정만
43) 권영성, 앞의 책, 646면.
44) 정다은, “사회보장행정에서의 의회유보와 입법위임”, 고려대학교 석사학위논문, 2013, 62면.
45) 한수웅, “사회복지의 헌법적 기초로서 사회적 기본권: 사회적 기본권의 개념과 법적 성격을 중심으로”,
「헌법학연구」제18권제4호, 한국헌법학회, 2012, 72면.
46) 앞의 책, 646-647면.
으로 사법상의 권리와 동일한 의미의 구체적 권리가 될 수 없음은 당연하지만 그 렇다고 하여 사회적 기본권에 관한 규정을 곧 프로그램규정에 지나지 않는 것으로 파악하는 것은 논리적 비약이며,보장방법이 애매하다는 점은 사회적 기본권이 권 리로서 불완전하다는 것을 시사하는 것이라 할 수 있지만 그러한 사정은 비단 사 회적 기본권에 국한된 것이 아니고 그 실현을 위하여 국가의 행위를 필요로 하는 그 밖의 기본권47)에도 해당하는 것이므로,유독 사회적 기본권에 한하여 권리성을 부인할 근거가 되지 않는다고 한다.다만 이것이 구체적 권리성을 가지지는 못하므 로 국민은 국가에 대해 입법 기타 국정에 필요한 조치를 취할 것을 요구할 수 있는 권리를 가질 뿐,헌법규정으로부터 직접 이 권리를 행사할 수는 없고,이 권리를 구 체화하는 입법과 예산조치가 갖추어 질 때 비로소 이 법률에 따라 국가에 대해 구 체적 청구권을 행사할 수 있다는 실질적 최저생활설(통제규범)의 견해로 헌법재판 소의 대체적인 입장이다.48)
그러나 구체적인 입법이 없는 한 사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리는 현 실적 권리로서 사법적 구제를 받을 수 없다고 보는 점에서 볼 때 추상적 권리설과 프로그램 규정설은 실질적 내용에는 큰 차이가 없다.
3)구체적 권리설
구체적 권리설에 따르면 사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법 규정은 그 규정을 구체화하는 입법규정이 존재하지 않는 경우에도 현실적 효력을 갖는 규정이고 완전한 권리로서의 인간다운 생활권을 보장하는 것이라고 한다.49) 헌법상의 인간다운 생활권적 기본권은 구체적 입법이 존재하지 아니하여도 현실적 효력을 갖는 규정(법적 권리)이므로 국가의 부작위는 헌법상의 인간다운 생활권적 기본권의 현실적이고 구체적인 권리침해라고 한다.따라서 국가의 인간다운 생활 권 실현에 관한 부작위는 현실적 및 구체적으로 권리의 침해가 되어 사법적 구제 의 대상이 된다고 한다.
47) 예컨대 재판청구권, 공무담임권 등을 들 수 있다.
48) 헌재 1995.7.21.선고 93헌가14결정.
49) 앞의 책, 647면.
이와 관련하여 구체적 권리설은 다시 세 가지로 나누어진다.50)첫째는 사회적 기 본권을 대상으로 한 소송유형은 현재 존재하지 않기 때문에 특별한 헌법소송법의 제정을 필요로 한다는 견해이다.둘째는 사회적 기본권에 관한 소송은 현행 행정소 송법의 부작위위법확인소송 또는 작위의무화소송(이행소송)을 제기할 수 있다고 하는 견해이다.51)마지막으로 사회적 기본권에 관한 권리구제는 현행 헌법재판소 법에 의해서도 가능하다는 견해이다.
4)제도보장설
사회적 기본권인 인간다운 생활권을 하나의 권리로 보는 것이 아니라 사회보장 또는 사회복지제도에 의해 결과적으로 기본권이 보장되는 상태를 가져올 수 있다 는 점에 착안하여 하나의 제도보장으로 이해하는 견해이다.52)이 견해는 헌법조항 에서 명문상의 권리로서 규정되어 있어도 현실적인 제약 때문에 구체적인 권리가 될 수 없다고 보는 점에서는 추상적 권리설과 다를 바 없으나,추상적 권리 개념의 모호함을 극복하기 위하여 권리의 개념보다는 기본권을 보장하기 위한 제도보장의 개념으로 이해하려는 것이다.이에 따를 경우 국가의 사회보장·사회복지 증진의무 를 규정한 헌법 제34조 제2항에 따라 사회보장 또는 사회복지는 주관적 권리로서 는 존재하지 않지만 제도보장의 성격을 갖는 객관적 규범이기 때문에 재판규범으 로서 기능할 수도 있다는 것이다.53)
5)복합설
이 학설은 인간답게 생활할 권리의 수준 즉 “인간다움”의 수준을 어떻게 설정하 느냐에 에 따라 위의 세 가지 학설이 모두 가능하다고 하는 견해이다.즉 헌법에서
50) 함상명, “사회보험재정법의 법리에 관한 연구”, 한양대학교 석사학위논문, 2008, 20면.
51) 부작위위법확인소송으로 가능하다는 견해는 “국가가 사회적 기본권에 관한 입법을 하고 그 입법을 근거로 행정청이 사회적 기본권을 실현하여야 함에도 불구하고 그것을 하지 아니하는 경우에는, 작위의무의 불이 행이라는 의미에서 행정소송법 제1조의 공법상의 권리관계에 관한 문제로 해석하여야 한다”고 주장한다(권 영성, 앞의 책, 647면).
52) 김기주, 앞의 논문, 64면.
53) 함상명, 앞의 논문, 21면.
의 보장수준,국가의 적극적 급부의 구체적인 내용,실현가능성 등에 따라 프로그 램 규정이 될 수도 있고,추상적인 권리나 구체적인 권리가 될 수도 있다고 한다.54)
첫째,인간다운 생활의 수준을 아주 이상적인 차원에서 기준설정을 한다면 이 권 리는 언제나 프로그램적인 권리에 지나지 않게 된다.즉 현행 헌법 제34조 제2항 내지 제4항에서의 증진,향상 등은 궁극적인 목적 또는 목표로서의 의미가 있을지 는 몰라도 현재로서는 입법에 의해 실현될 수 있는 수준이 아니기 때문에,이상적 수준의 인간다운 생활 또는 생존이라 함은 실질적인 권리가 될 수 없는 것이다.
둘째,인간다움의 수준을 인간다운 최저생활수준의 실현으로 해석하다면 현실적 인 보장요구의 실현가능성도 있지만 여기에는 국가의 적극적인 급부의 대상,내용, 수준 등에 대한 규정이 필요하게 되는데,이것은 기본적으로 입법자의 권한사항이 되기 때문에 이러한 수준의 권리라는 것은 기껏해야 입법청구권이 될 것이며,따라 서 사회적 기본권 또는 인간다운 생활권적 기본권은 불완전한 권리 또는 추상적 권리의 성격을 갖게 되는 것이다.
셋째,인간다움의 수준을 생물학적 최저수준의 보장으로 이해한다면 구체적 권리 설을 인정할 수 있을 것이다.생물학적 또는 생리학적 측면에서는 급부의 대상을 어느 정도 객관적으로 판단할 수 있고,또한 급부의 내용이 현금급부일 경우에는 현실적으로 실현가능성이 있다는 점에서 사회적 기본권은 구체적 권리로서 인정될 수 있을 것이라고 본다.
6)검 토
사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리의 법적 성격에 관하여 종래에는 프로그 램 규정설이 지배적인 견해였으나,최근 들어 법적 권리설이 그것을 대신하고 있지만 완전한 의미의 그것이 아니며 결국 추상적 권리설의 큰 틀은 벗어나지 못하고 있다.
이는 구체적 권리설이 타당한 학설이라고 인식하면서도 권리실현방법과 절차,국가
이는 구체적 권리설이 타당한 학설이라고 인식하면서도 권리실현방법과 절차,국가