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국가의 국민건강보호의무와 건강보험제도에 대한 법적 연구

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석사학위논문

국가의 국민건강보호의무와

건강보험제도에 대한 법적 연구

국민건강보험법을 중심으로

-제주대학교 대학원

법 학 과

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국가의 국민건강보호의무와

건강보험제도에 대한 법적 연구

국민건강보험법을 중심으로

-지도교수 고

이 논문을 법학 석사학위 논문으로 제출함

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고관혁의 법학 석사학위 논문을 인준함

심사위원장

제주대학교 대학원

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GRADUATE SCHOOL

(7)
(8)

목 차

제1장 서 론 ·

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제1절 연구의 목적 ·

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제2절 연구의 범위와 방법 ·

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1.연구의 범위 ···3 2.연구의 방법 ···4

제2장 국가의 국민건강보호의무에 대한 헌법적 근거 ·

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제1절 건강과 질병의 개념 ·

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1.건강의 개념 ···5 2.질병의 개념 ···11

제2절 국민건강보호의무의 의의 ·

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1.국민건강보호의무의 근거규정 ···13 2.국민건강보호의무의 내용 ···15 3.국민건강보호의무의 법적성격 ···18 4.국민건강보호의무 관련 법령 ···23

제3절 사회국가원리와 국가의 국민건강보호의무 ·

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1.사회국가원리의 개념 ···24 2.우리 헌법의 사회국가원리 ···25 3.사회국가원리와 국민건강보호문제 ···27 4.사회국가원리 실현수단으로서 공적 건강보험 ···27

제4절 주요국의 공적 건강보험제도 ·

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1.공적 건강보험제도의 유형 ···29 2.영국의 국민보건서비스체계 ···30 3.독일의 건강보험제도 ···33 4.미국의 공적 건강보험과 의료보험개혁 ···38 5.시사점:미국의 의료보험개혁이 갖는 의미 ···45

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제3장 우리나라 건강보험제도의 개관 ·

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제1절 국민건강보험법제의 변천과정과 특징 ·

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1.국민건강보험법제의 변천과정 ···47 2.국민건강보험법제의 특징 ···50

제2절 국민건강보험의 기본구조 ·

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1.적용대상:전 국민 ···53 2.보험급여 ···53 3.관리운영체계 ···56 4.재 정 ···56 5.진료비지불제도 ···57

제3절 국민건강보험의 보장성 관련 현황 ·

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1.국민건강보험의 보장성 수준 ···58 2.국민건강보험의 보장성 확대 과정 ···59 3.국민건강보험의 재정 현황 및 전망 ···62

제4장 건강보험제도의 운영실태와 법적·

제도적 문제점 ·

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제1절 국민건강보험의 보장성 관련 문제점 ·

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1.의료사각지대를 유발하는 높은 본인부담률 ···64 2.보험급여 구조상의 문제:3대 비급여(Big3)의 존재 ···67 3.국민건강보험 재원 총량의 부족 ···79

제2절 보험료 부과체계의 이원화에 따른 부담의 형평성 문제 ·

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1.보험료 부과체계의 현황 ···82 2.보험료부과체계의 문제점 ···83

제3절 보험료 결정에 있어서 가입자 자치의 문제 ·

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1.재정운영위원회의 역할 및 기능 약화 ···85 2.재정운영위원회 위원의 대표성 문제 ···88

제4절 진료비심사의 부실운영으로 인한 재정 누수의 문제 ·

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1.국민건강보험 진료비심사의 의의 ···89 2.국민건강보험 및 주요외국의 진료비심사체계 ···91 3.국민건강보험 진료비심사의 문제점 ···95

(10)

제5장 국민건강보험의 법적·

제도적 발전방안 ·

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제1절 국민건강보험의 보장성 강화 ·

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1.보장성 강화 목표:건강보험 보장률 80%···98 2.비급여서비스의 건강보험 급여화 추진 ···99 3.요양급여비용에 대한 본인부담비율의 인하 ···101 4.상병수당제의 도입 ···102

제2절 국고지원 확대를 통한 국민건강보험의 재정건전화 ·

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1.국고지원 방법상의 개선방안 ···104 2.소비기준 건강세의 신설을 통한 국고지원 재원 확보 ···105

제3절 부과체계 단일화로 보험료 부담의 평등원칙 실현 ·

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1.보험료 부과체계 단일화의 기본원칙 ···106 2.보험료 부과체계 단일화에 따른 고려사항 ···106

제4절 보험료 결정과정에서의 가입자자치 실현 ·

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1.재정운영위원회를 가입자위원회로 전환 ···108 2.재정운영위원회 등의 위원선임 방법 개선 ···108

제5절 국민건강보험의 진료비 청구 및 심사체계 개선 ·

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1.국민건강보험의 진료비 청구절차 개선 ···109 2.진료비 심사기관과 보험자의 기능적 통합 ···110

제6장 결 론 ·

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표 차 례

<표 1> 국민건강보험법제의 주요변천연보 ···49 <표 2> 2013년 6월 기준 건강보험 및 의료급여 적용현황 ···53 <표 3> 요양기관별 본인부담액 기준표 ···55 <표 4> 최근 5년간 건강보험 보장률 변화 추이(2006-2011)···58 <표 5> 2011년도 비급여 본인부담률 항목별 구성비 ···58 <표 6> OECD 국가별 GDP대비 국민의료비 지출비율(2011년 기준)···59 <표 7> 연도별 건강보험 급여확대 항목(2004-2013)···61 <표 8> 연도별 국민건강보험 재정현황(2001-2012)···62 <표 9> 건강보험지출 및 보험료율 전망(2015-2050년,기준연도=2009)···63 <표 10> OECD 국가별 국민의료비 중 가계부문 지출비율(2011년 기준)···66 <표 11> 선택진료제의 변화과정 ···69 <표 12> 의료기관 종별 선택진료 운영 현황(2013년 3월 기준)···70 <표 13> 상급병실료 제도의 주요 변천 과정 ···74 <표 14> 의료기관 종별 상급병실 운영 현황(2013년 3월 기준)···75 <표 15> 요양기관 종별 일반병상 비율(2013년 5월 기준)···76 <표 16> 요양기관종별 상급병실료 현황(2012년 기준)···77 <표 17> 요양기관종별 평균 병실차액(2013년 5월 기준)···77 <표 18> 의료기관 간병서비스 이용률(2012년 기준)···78 <표 19> OECD 국가의 보험료율 추정치 ···79 <표 20> 국민건강보험에 대한 연도별 국고지원 현황(2001-2012)···80 <표 21> 주요국가의 보험재정에 대한 국고지원 비율 ···81 <표 22> 2013년도 부험료 부과체계 현황 ···82 <표 23> 직장과 지역가입자 간의 보험료 부담 비교 ···83 <표 24> 연도별 전문심사 조정실적(2007년-2010년)···95 <표 25> 공공재원 비중에 대응하는 건강보험 보장률 ···98 <표 26> 주요국의 상병수당 적용범위,급여대상 및 급여기간 ···102 <표 27> 상병수당 도입을 위한 국민건강보험법 개정안 ···103

(13)

그 림 차 례

[그림 1]국민건강보험의 관리운영체계 ···56 [그림 2]진료비 심사에 있어서 관리주체별 역할 ···91 [그림 3]진료비심사 업무처리 흐름도 ···92 [그림 4]대만의 진료비심사 시스템도 ···93 [그림 5]독일의 진료비심사 시스템도 ···94

(14)

1

장 서 론

제1절 연구의 목적

사람이 건강하게 사는 것은 사람으로서 삶의 유지를 위한 기본적 조건이므로,질 병에 걸리거나 부상을 당했을 때 이를 회복시켜주는 수단으로서의 보건의료서비스 는 인간의 생활에 필요한 가장 기본적인 욕구의 하나이다.따라서 이 욕구를 해결 하는 보건의료정책은 당연히 현대국가의 가장 중요한 과제가 되어 왔다. 우리 헌법은 제36조 제3항에서 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는 다.”라고 규정하여 국가의 국민에 대한 건강보호의무를 천명하고 있다.즉,국민은 건강에 대하여 국가의 보호를 받을 헌법상의 권리인 건강권을 가지게 된다.이에 따라 우리나라에서는 국민의 건강보호를 도모하기 위하여 여러 가지 다양한 보건 의료정책과 관련제도를 운영하고 있는데,그 중에서 가장 대표적인 건강보장제도 는 사회보험으로서의 건강보험제도이다.1) 본 연구는 우리나라에서 국민의 건강보호를 위한 수단으로 국민건강보험법에 의 하여 실시되고 있는 건강보험2)제도의 운영 실태를 파악하여 그 미흡한 점의 개선 을 위하여 필요한 사항들을 지적함으로써 제도의 개선을 도모하기 위한 것이다.특 히,현재 우리나라 건강보험의 보장성이 OECD 주요 선진국에 비하여 매우 낮은 상태임을 확인시킴으로써 보장성 향상을 위한 국가의 노력을 촉구하고,이에 따른 재원을 확충하기 위한 국가의 역할에 대한 정당성의 근거를 제시하는 것을 주요 목적으로 한다. 1) 우리나라는 1989년 7월 1일부터 전국민건강보험이 실시되어 의료급여수급자를 제외한 모든 국민이 건강 보험제도에 의한 건강보장을 받고 있다. 국토교통부에서 관장하는 자동차보험도 특히 책임보험의 경우 일 정 부분 건강보장의 역할을 하고 있지만 민간보험회사가 운영하는 만큼 사회보장의 논의에서는 제외하는 것이 보통이며, 고용노동부가 관장하는 산업재해보상보험은 대상자가 국한되어 있기 때문에 사실상 건강 보장의 대부분은 건강보험제도를 통해 이루어지고 있고 의료급여제도가 일정 부분 보충하고 있다. 2) 2000년 7월 1일 국민건강보험법 시행 이전에는 의료보험법, 공무원및사립학교교직원의료보험법, 국민의료보 험법 등에서 “의료보험”이라는 용어를 사용하였으며, 국민건강보험법이 시행되면서 법적으로 “건강보험”이 라는 용어를 사용하게 되었다. 그러나 이 논문에서는 국민건강보험법 시행 이전과 이후시기를 구분하지 않 고 ‘건강보험’이라는 용어로 통일하기로 한다.

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우리나라의 건강보험은 1977년에 도입된 이후,1989년에는 세계 어느 국가에서도 볼 수 없는 짧은 기간인 만 12년 만에 전국민건강보험을 실현하였다.뿐만 아니라 2000년에는 건강보험 조직통합이 단행되어 보장성 강화를 위한 기반이 조성되었으 며,2005년부터는 건강보험의 보장성을 강화하려는 정부의 노력이 본격화되는 등 지 난 36년간 큰 성과를 거두었다.건강보험제도 도입 이전에는 몸이 아파도 돈 때문에 쉽게 의사를 만날 수 없었으나 지금 대부분의 국민들은 건강보험제도 덕분에 아플 때 병원을 쉽게 이용하고 있다.우리나라 국민의 건강수준 향상에 건강보험제도가 기여한 바가 크다는 사실은 어느 누구도 부인할 수 없을 것이다.3)특히,2010년 봄 미국의 오바마 대통령이 의료보험개혁을 단행하면서 우리나라 건강보험을 모범사례 로 거론하는 등 다른 나라에서 부러워할 만큼 세계적으로 인정받는 제도로 발전하였 다고 볼 수 있다.그러나 이러한 급속한 발전과 보장성 강화 노력에도 불구하고,현 재 우리나라의 건강보험체계는 아직 개선해야 할 많은 과제들이 있다. 사회보험으로서 건강보험의 존재이유는 예기치 못한 질병이나 부상이 발생하였 을 경우에도 돈이 없어 진료를 받지 못하거나 과도한 의료비로 가정경제가 파탄이 되는 사태를 막자는 것이다.그럼에도 불구하고 우리나라 건강보험의 보장성 수 준4)은 OECD 주요국가보다 현저히 낮은 실정이어서 저소득층의 경우에는 질병에 걸리더라도 돈이 없어 의료서비스를 받지 못하거나,각종 암이나 희귀질환에 걸렸 을 경우 엄청난 수술비와 입원비 및 간병비 때문에 가정경제가 파탄이 되는 경우 까지도 발생하고 있다. 구체적으로 보면,우리나라 건강보험의 보장률은 2011년 기준으로 약 63.0%에 불 과하며,건강보험의 급여항목에 대한 본인부담률만 하더라도 입원시에는 20%이나, 외래진료비는 의원이나 약국의 경우에는 30%이지만 병원급은 40%,종합병원은 50%,상급종합병원은 60%에 이르러 부담이 가는 가계가 적지 않다.결국 이와 같이 높은 본인부담 때문에 일반 국민들은 건강보험제도를 점차 ‘진료비 지원제도’에 불 과하다고 판단하게 되고,대부분의 사람들은 실손의료보험 등에 추가적으로 가입하

3) 2013 OECD Health Data에 따르면 2011년 기준 우리나라의 평균수명은 81.1세이며, OECD국가 전체 평 균수명은 80.1세, 그리고 평균수명이 제일 긴 나라는 스위스(82.8세)로 나타났다.

4) 보장성 수준이란 ‘의료비 중에서 환자나 그 가족이 아닌 제3자가 부담하는 금액의 비중’을 가리킨다(정형 선, “건강보험 보장성 강화를 위한 제안”,「의료정책포럼」제11권제1호, 대한의사협회 의료정책연구소, 2013, 10면).

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여 질병 또는 사고에 대비하고 있는 실정이다. 한편,2000년 건강보험 통합이후 건강보험재정의 변동 추세를 보면 매년 보험급 여비지출액이 보험료수입액을 초과하고 있다.다시 말해,우리나라 건강보험은 보 험료수입으로는 보험급여비조차 충당하지 못하는 현실에 처해 있기 때문에 국고지 원이 없다면 건강보험제도 자체가 유지될 수 없는 실정에 있다.이와 같은 문제를 해결하기 위한 1차적인 방법은 수익자부담의 원칙에 따라 국민들이 내는 보험료를 인상하는 것이다.그러나 현행 국민건강보험법상 보험료율의 상한선은 8%로 규정 되어 있을 뿐만 아니라,급격한 보험료의 인상은 국민들의 저항에 부딪힐 우려까지 도 있다.결국 현재와 비슷한 수준의 보험료율를 유지하기 위해서는 국고지원의 유 지 내지는 확대가 필수적인데,현행 국민건강보험법상의 국고지원 조항은 2016년 까지만 한시적으로 효력을 가진 조항이므로 이에 따른 대책이 필요한 시점이다. 다른 한편으로,우리나라 건강보험은 2000년 7월 단일보험자인 국민건강보험공 단으로 통합 이후 13년,2003년의 건강보험재정 통합 이후 10년이 지난 현재까지도 직장가입자와 지역가입자의 보험료 부과체계를 다르게 운영하고 있다.그러나 건 강보험의 재정은 같이 사용하면서 보험료는 다른 방식으로 부과·징수하는 것은 공 평부담의 원리에 맞지 않으므로,모든 국민에게 적용될 수 있는 일원화된 보험료 부과체계의 개발이 필요하다 할 것이다.

제2절 연구의 범위와 방법

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.연구의 범위

본 논문에서는 우선 헌법상 국가의 국민의 건강에 대한 보호의무 즉,국민의 건 강권에 대한 현행 헌법규정과 그 내용에 대하여 개관한 후,이를 토대로 우리나라 의 대표적 건강보장제도인 국민건강보험제도의 운영실태를 파악하고 문제점을 도 출한다.이러한 이론적 고찰과 실태분석을 기초로 하여 현행 국민건강보험제도의

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법적·제도적 발전방안을 모색한다.이러한 범위 내에서 본 논문은 총 6장으로 구성 하였고 각 장에서의 연구의 범위는 다음과 같다. 제1장에서는 연구의 목적,그리고 연구의 범위 및 방법을 언급하였다.제2장에서는 헌법상 국가의 국민건강보호의무 즉,국민의 건강권을 인정하기 위한 헌법규정과 그 내용 및 건강보호의무 실현수단으로서의 공적 건강보험에 대해 이론적으로 고찰하였 다.제3장에서는 국민건강보험법제의 변천과정과 기본구조 및 국민건강보험제도의 보장성 관련 현황에 대해 살펴보았다.제4장에서는 사회보험제도로서 건강보험제도 를 실시하고 있는 주요 선진국과의 비교를 통해 현행 우리나라 건강보험제도의 운영 실태와 법적·제도적 문제점이 무엇인지 살펴보았다.제5장에서는 우리나라 건강보험 제도가 안고 있는 당면과제를 극복하면서 국민건강보험제도의 지속가능한 관리와 운 영을 제고하기 위한 법적·제도적 발전방안들에 대해 살펴보았다.마지막으로 제6장 에서는 이상에서 논의된 연구내용을 요약·정리하고 결론을 지었다.

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.연구의 방법

본 연구는 문헌연구방법을 주로 사용하였다.헌법상 건강권과 건강보험제도 관련 단행본 및 연구논문,그리고 보건복지부·국민건강보험공단·건강보험심사평가원·한 국보건사회연구원·대한의사협회의료정책연구소·한국사회보장학회·한국법제연구 원·국회예산정책처·한국조세재정연구원 등의 연구보고서와 세미나 자료를 분석하 고,정부기관 및 외국기관의 통계자료와 판례를 분석하는 법사회학적 연구방법을 사용한다.또한 우리나라 건강보험제도의 문제점과 발전방안을 모색하기 위하여 선진외국의 건강보험제도와의 비교법적 연구방법을 병행한다.

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장 국가의 국민건강보호의무에 대한 헌법적 근거

헌법상 국민의 건강권을 보장하는 구체적인 정책수단으로서의 건강보험제도를 규율하고 있는 현행 국민건강보험법제에 대한 내용을 살펴보기에 앞서 국가가 국 민의 건강을 보호해야 할 의무가 존재하는지부터 살펴보아야 할 것이다.따라서 이 장에서는 먼저 건강과 질병이 무엇인지에 대해 검토한 후 그 정의를 바탕으로 국 가의 국민건강보호의무에 대한 헌법적 근거를 살펴보기로 한다.

제1절 건강과 질병의 개념

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.건강의 개념

건강이라는 용어는 그 자체에서 다분히 자연과학적인 색체를 띠고 있다.하지만 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권이 공법상 권리로서 주장되고 보호받기 위해서는 자연과학적 개념과는 다른 규범학적인 접근이 필요하다. 1)건강의 사전적 의미 건강이란 개념은 다양하게 해석되고 있는데 건강을 의미하는 영어의 ‘health’는 신체조건이 양호하다는 뜻의 ‘hal’에서 유래된 것이며,‘신체의 상태가 양호하며 굳 세다’는 어원적 의미를 가지고 있다.과거에는 건강을 소극적으로 해석하여 ‘단지 병들지 않고 허약하지 않은 상태’라고 생각하였다.따라서 질병에 안 걸린 사람이 면 건강한 사람이고,사망률이나 질병률이 줄면 건강수준이 향상되었다고 보았다.5) 또 다른 해석으로 브리태니커 백과사전에는 ‘건강이란 사람이 주위 환경에 계속적 5) 김경수, “헌법상 국가의 건강보호의무와 그 실현방안에 관한 연구”, 서울대학교 박사학위논문, 2002, 16면

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으로 잘 대처해 나갈 수 있는 신체적·감정적·정신적·사회적 능력의 정도’라고 되어 있고,위키피디아는 ‘건강이란 적극적으로 완전한 신체적·정신적·사회적 안녕의 상 태를 말하며,단지 질병이 없거나 허약하지 않은 소극적인 의미에 그치지 아니한 다’고 규정하고 있으며,엣센스(민중서림)국어사전에서는 ‘정신적·육체적인 이상의 유무를 주된 관점으로 본 몸의 상태나 몸에 탈이 없고 튼튼함’을 건강으로 정의하 고 있다. 2)건강에 대한 세계보건기구(WHO)의 정의

1948년 세계보건기구(WorldHealthOrganization,WHO)는 그 헌장 전문6)을 통

6) 위 헌장의 전문은 다음과 같다.

The States Parties to this Constitution declare, in conformity with the Charter of the United Nations, that the following principles are basic to the happiness, harmonious relations and security of the peoples(헌장에 서명한 국가들은 유엔헌장에 따라 다음의 원칙들이 모든 사람들의 행 복, 조화로운 인간관계, 그리고 안전을 위하여 가장 기본적인 것임을 선언한다).

• Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity(건강은 단지 질병에 걸리지 않거나 허약하지 않은 상태뿐만 아니라 육체적, 정신적, 사회적으로 온전히 행복한 상태를 말한다).

• The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition(인종, 종교, 정치적 신념, 경제적 혹은 사회적 조건에 따른 차별없이 최상의 건강 수준을 유 지하는 것이 인간이 누려야 할 기본권의 하나이다).

• The health of all peoples is fundamental to the attainment of peace and security and is dependent upon the fullest co-operation of individuals and States(인류의 건강은 평화와 안전을 보장하기 위한 기본 전제이며, 개인과 국가 사이에 충분한 협조를 통해서 이룰 수 있다).

• ․The achievement of any State in the promotion and protection of health is of value to all(어느 국가에서든 국민의 건강을 증진하고 보호하기 위한 노력은 가치 있는 일이다).

• Unequal developent in different countries in the promotion of health and control of disease, especially communicable disease, is a common danger(건강 증진과 질병 특히 감염병 관리에서 국 가 간의 차이는 공동의 위험이 된다).

• Healthy development of the child is of basic importance; the ability to live harmoniously in a changing total environment is essential to such development(어린이가 건강하게 자라는 것이 무엇 보다도 중요하며, 변화하는 환경과 조화를 이루며 살아 나가는 능력은 어린이의 성장에 꼭 필요하다). • The extension to all peoples of the benefits of medical, psychological and related knowledge

is essential to the fullest attainment of health(모든 사람들이 의학, 심리학 및 관련 분야의 지식을 통한 혜택을 누릴 수 있어야만 최상의 건강상태를 유지할 수 있다).

• Informed opinion and active co-operation on the part of the public are of the utmost importance in the improvement of the health of the people(일반 사람들이 충분한 지식을 바탕으 로 적극적으로 서로 협력하는 것이 인류 건강 증진을 위해 매우 중요하다).

• Governments have a responsibility for the health of their peoples, which can be fulfilled only by the provision of adequate health and social measures(정부는 국민의 건강에 대한 책임을 다하 기 위해 적절한 보건 및 사회 제도를 마련해야 한다).

• Accepting these principles, and for the purpose of co-operation among themselves and with others to promote and protect the health of all peoples, the Contracting Parties agree to the

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하여 건강이란 단순히 질병이 없고 허약하지 않은 상태만을 의미하는 것이 아니고 신체적,정신적 상태 및 사회적 안녕이 완전한 상태를 말한다고 규정하고 있다.7) 따라서 육체적으로 고통과 불편이 없고 편안하고,정신적으로 불안이나 긴장,걱정 이 없고 안정되고 사회적으로 적합한 상태를 건강의 이상적인 수준으로 제시하고 있다.WHO의 이 규정은 오늘날 널리 수용되고 있으나,그 의미하는 바가 지나치 게 포괄적이고 추상적이어서 WHO의 전문분과위원회에서는 1957년 이에 대해서 보다 실용적인 정의를 내려 ‘유전적으로나 환경적으로 주어진 조건 아래에서 적절 한 생체기능을 나타내고 있는 상태’라고 건강이란 개념을 정의하였다.이것에 의하 면 ‘연령별·성별·지역사회별·지리적 지역별 등 기본적인 조건에 따라 정하여진 기 준치의 정상적인 범위 내에서 정상적으로 기능하고 있는 사람을 건강하다고 말할 수 있다.8) 그러나 이러한 건강의 개념도 시간이 지나면서 다시 변화한다.WHO는 1986년 건강증진을 위한 오타와 헌장에서 다시 건강에 대한 개념정의를 시도하였는데 위 헌장에서는 건강이란 삶의 목표가 아닌 일상적인 생활을 위한 수단이며,건강은 신 체적 능력은 물론 사회적·개인적 수단을 강조하는 적극적 개념이라고 규정하였다. 또한 WHO는 1998년 육체적,정신적,사회적 관점에서의 건강에 대한 정의에 ‘영적 안녕(spiritualwell-being)’부분을 새로이 추가한다.9) 3)구체적인 건강의 개념 이러한 기준에서 건강의 개념을 몇 가지 요소로 분석해 보면 우선 육체적 건강, 정신적 건강,사회적 건강,정서적 건강,영적 건강으로 나눠볼 수 있고 이들에 대 해서는 다음과 같이 정리해 볼 수 있을 것이다.10)

present Constitution and hereby establish the World Health Organization as a specialized agency within the terms of Article 57 of the Charter of the United Nations(이러한 원칙 아래, 이 헌장에 서명한 국가들은 서명국들뿐만 아니라 다른 국가들과도 서로 협력하여 인류의 건강을 증진 시키고 보호하고자 한다. 이를 위하여 우리는 이 헌장에 동의하고, 유엔헌장 제57조의 특별 기구로서 세계보건기구를 설립한다). 7) 권오탁, “의료보장에 있어서 복지국가원리 실현: 저소득층을 위한 법제를 중심으로”, 연세대학교 석사학위 논문, 2006, 6면. 8) 김경수, 앞의 논문, 18면. 9) 김주경, “헌법상 건강권의 개념 및 그 내용”,「헌법재판연구」 제12권, 한국헌법재판연구학회, 2011, 146면. 10) 권오탁, 앞의 논문, 7-9면.

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우선,‘육체적 건강’은 신체의 크기와 모양,감각의 예민성,질병에 대한 감수성, 신체기능의 회복능력,특정업무의 수행능력 등의 특징들을 말한다.따라서 국민이 질병 또는 상해 등으로 인하여 이러한 신체적 특성과 기능에 있어서 평균인의 수 준에 미치지 못하게 되지 않도록 하는 것,즉 이러한 신체적 특성과 기능이 저하되 는 것을 예방하기 위한 조치와 이러한 신체적 특성과 기능이 평균인의 수준에 미 치지 못하는 자가 정상적인 평균인의 수준에 이르도록 도움을 주는 것이 육체적 건강보호의 내용이 될 것이다.이러한 육체적 건강을 보호하기 위한 수단에는 신체 의 안전과 보건을 위한 제반 조치와 질병의 예방과 치료를 통한 그 회복,재활치료 와 건강증진을 위한 조치가 일반적으로 해당된다고 할 것이다. ‘정신적 건강’은 스트레스에 적응해 나가는 능력,지적 능력,문제해결능력 등 건 전한 사고능력과 안정된 가치관을 가진 상태를 말한다.따라서 정신적 건강의 보호 를 위해서는 소극적으로 과도한 고통이나 충격을 가하여 이러한 능력이나 가치관 이 상실 또는 훼손되지 않도록 하여야 할 것이고,스트레스에 적응해 나가는 능력, 지적 능력,문제해결능력 등 건전한 사고능력이나 안정된 가치관을 가지지 못한 사 람에게는 이를 확보해 주기 위한 치료나 교육 또는 훈련을 실시해야 할 것이다.따 라서 국가기관이나 공공단체 또는 제3자는 정신적 건강의 훼손에 이르는 고문,잔 혹한 형벌,기타의 범죄행위나 위험한 환경 또는 상태를 조성하지 말아야 할 의무 가 있으며,정신적 건강을 침해한 자 또는 국가는 국민의 이러한 정신적으로 건강 하지 못한 상태의 치유를 하여야 한다.정신적 건강의 침해에 있어서도 직접적인 원인행위자에 대하여는 사안에 따라 형사적 처벌을 통한 예방 및 제재수단의 확보 와 국가배상청구권이나 범죄피해자구조청구권 또는 민사상의 손해배상청구권 등 에 의한 치료비 또는 위자료의 청구가 그 보장수단이 될 것이며,다른 한편 질병치 료를 위한 각종 제도나 교육·훈련제도가 그 적극적 보장수단으로 가능할 것이다. ‘사회적 건강’은 타인과의 상호관계,다양한 사회적 상황에서의 적응능력 등이 이 에 속하는데,이는 사회구성원으로서 사회적 기능을 수행할 수 있는 대인관계능력 을 말한다.사회적 건강의 저해요인으로서 범죄가 만연하고 불의가 횡행하는 사회 적 분위기,금전만능주의적 풍조,성도덕의 하락,미풍양속의 실종,기타 선량한 풍 속이나 사회질서를 문란케 하는 사회적 환경을 들 수 있다.따라서 이를 위한 구제 수단으로서 각종 범죄를 예방하고,범죄자는 반드시 처벌받는다는 신념을 확인시

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켜 주며,갖가지 사회악을 일소하고 부조리를 타파하여 정직하고 성실하게 노력하 는 사람이 대우받는 사회를 만드는 등 건전한 사회적 기풍을 조성하기 위한 제반 노력을 들 수 있을 것이다.이미 불건전한 사회적 환경에 오염된 개인에게는 건전 한 사회활동에의 복귀를 위한 교육·훈련과 사회적 건강권의 회복을 위한 제반 프 로그램의 개발 및 운영이 사회적 건강보호의 수단이 될 것이다. ‘정서적 건강’에는 적당하게,그리고 적절한 시기에 감정표현을 할 수 있는 감정 조절능력들이 포함되고,흥분·좌절·고독 등의 정서적인 면에 자기감정관리가 안녕 한 상태로서,정서적으로 건강한 사람은 성격이 원만하며,남을 잘 이해하고 용서 할 줄 알며,이 세상을 아름답게 관조하며,이웃을 사랑하는 태도를 가지는 것이 정 서적 건강의 내용을 이룬다. ‘영적 건강’은 특정한 종교에 의하여 이루어지는 특별한 삶의 방법이나 고차원적 인 삶의 유형에 대한 신념 및 삶의 확고한 가치관이 수립된 상태를 말한다.영적 건강에는 또한 거대한 환경과의 일치감이나 환경의 의미와 가치를 감지하는 감각 등이 포함되며,삶의 기본목적을 표현하고 이해할 수 있는 능력과 자신을 수 많은 존재 중의 한 부분으로 느낄 수 있는 능력,사랑,즐거움,고통,슬픔,평화,만족,삶 의 경험에 대한 경이 등을 경험할 수 있는 능력,그리고 모든 살아있는 것들에 대 한 존중이나 관심을 포함한다. 4)건강에 대한 헌법 및 개별 법령에서의 정의 우리 헌법은 제35조 제1항에서 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가진다.”라고 규정하여 ‘건강’이라는 표현을 명시적으로 사용하고 있다.그 리고 헌법 제36조 제3항에서 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.” 라고 규정하여 국가의 국민에 대한 건강보호의무를 천명하고 있지만 건강이 무엇 인지에 대하여 직접적이고 구체적으로 정의하고 있지 않다.헌법재판소도 여러 결 정을 통하여 국민의 보건권(건강권)에 대하여 판단한 바 있지만11),국민의 보건권 11) 헌재 2002.10.31.선고 99헌바76,2000헌마505결정; 헌재 2002.12.18.선고 2001헌마370결정; 헌재 2004.1.29.선고 2001헌바30결정; 헌재 2004.8.26.선고 2003헌마457결정; 헌재 2005.3.31.선고 2001헌바87 결정; 헌재 2005.5.26.선고 2003헌바86결정; 헌재 2008.7.31.선고 2004헌마1010결정; 헌재 2008.12.26.선고 2008헌마423결정 등

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(건강권)또는 건강의 개념이 무엇을 의미하는지에 대하여 구체적으로 설시한 내용 은 찾아볼 수 없다.이렇듯 우리 헌법상 건강권 내지 보건권이라는 개념이 아직까 지도 구체적으로 정의되지 못하는 이유는 건강이라는 용어 자체가 의학 내지 보건 학적인 판단이 필요한 개념이기도 하거니와 헌법재판소에서도 ‘건강권’자체를 다 투는 사건이 그다지 많지 않았던 이유가 가장 크다고 생각된다.12) 한편,법률의 명칭에 ‘건강’이라는 용어가 포함된 건강가정기본법,건강검진기본 법,국민건강증진법,국민건강보험법 등의 개별 법령에서도 건강에 대하여 정의하 고 있는 규정은 찾아볼 수 없다.특히,국민건강보험법은 국민의 ‘질병’을 보험급여 의 대상이 되는 보험사고(제1조)또는 요양급여의 대상(제41조제1항)으로 규정하고 있음에도 불구하고 ‘건강’에 대하여 구체적인 설명이 없다.다만,일부 법령에서 ‘건 강’이라는 용어를 사용하고 있는 규정을 찾을 수 있는 바,그 내용은 다음과 같다. 건강가정기본법은 제3조제3호에서 “건강가정이라 함은 가족 구성원의 욕구가 충 족되고 인간다운 삶이 보장되는 가정을 말한다.”고 규정하고 있다.건강검진기본법 은 제2조에서 “국가건강검진을 통하여 모든 국민이 건강위험요인과 질병을 조기에 발견하여 치료를 받음으로써 인간다운 생활을 보장 받고,건강한 삶을 영위하는 것”을 기본이념으로 규정하고 있다.국민건강증진법은 제6조제2항에서 “국가는 혼 인과 가정생활을 보호하기 위하여 혼인 전에 혼인 당사자의 건강을 확인하도록 권 장하여야 한다.”고 규정하고 있다. 다른 한편으로,건강권에 대하여 명문의 규정을 갖고 있는 현행 법령으로는 보건 의료기본법이 대표적이다.보건의료기본법은 명시적으로 ‘건강’에 대하여 정의하고 있지는 않지만,국가는 국민건강의 보호·증진을 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 확보하고 모든 국민의 기본적인 보건의료 수요를 형 평에 맞게 충족시킬 수 있도록 노력하여야 한다(법 제4조제1항 및 제2항)고 규정함 으로써,법률적 차원에서나마 모든 국민이 건강권을 가진다는 점을 명문으로 규정 하고 있다.13) 12) ‘보건권’과 관련한 헌법재판소의 사건 대부분은 의료법 등의 해당조항이 의료인의 직업의 자유를 침해하 고 있다고 주장하면서, 이 조항은 결국 국민의 ‘보건권’마저 침해하게 된다는 주장을 부차적으로 하는 경 우가 대부분이다. 예컨대, 치과전문의자격시험을 실시하지 아니하는 부작위가 치과의사들의 직업의 자유 등을 침해하였다고 주장하면서, 국민으로서도 충분한 치과서비스를 제공받지 못하게 되어 보건권이 침해 된다고 주장하는 경우가 대표적이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246). 13) 보건의료기본법 제2조(기본 이념) 이 법은 보건의료를 통하여 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를

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.질병의 개념

의학적으로는 질병을 신체의 일시적 이상으로서,일정한 내적 또는 외적 자극에 의하여 야기되는 비정상적인 세포현상,신체 중에 일정한 장기조직의 기능장애에 의하여 신체의 장기조직의 어떤 것이 생리적으로 기능을 하지 아니한 상태라고 정 의하고 있다.14)그러나 질병에 대한 이러한 정의는 단순히 의학적인 입장에서 정의 한 것이고,이것이 국민건강보험법의 보호대상으로서의 질병에 대한 정의로서 인 정될 수는 없을 것이다.왜냐하면 질병이란 개념도 건강이란 개념과 마찬가지로 다 의적이기 때문이다.즉,질병은 성별,연령,영양상태 등 개인차에 따라 다양한 양 상을 보일 뿐만 아니라 시대적 상황에 따라서도 그 변화가 다양하기 때문에 이것 을 일률적으로 정의내릴 수 없다. 국민건강보험법이 보장하고 있는 질병은 기본적으로 자연과학 특히,의학적인 개 념이지만 사회적 위험으로서 정책적인 결정의 대상이기도 하다.따라서 의학적으 로 보면 질병이지만 국민건강보험법의 입법목적을 기준으로 보면 질병의 개념 및 범주에서 제외되는 경우도 있다.또한 임신이나 자연적인 노쇠현상은 그 자체로는 질병으로 볼 수 없지만 이로 인하여 산모 등에게 정신적·육체적인 비정상상태가 발생했을 때에는 질병에 해당한다고 할 수 있다.15) 국민건강보험법은 질병의 개념에 대해서 정의를 내리지 않고 있으므로16),‘국민건 가지며 행복을 추구할 수 있도록 하고 국민 개개인이 건강한 삶을 영위할 수 있도록 제도와 여건을 조성 하며, 보건의료의 형평과 효율이 조화를 이룰 수 있도록 함으로써 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 기 본 이념으로 한다. 제4조(국가와 지방자치단체의 책임) ① 국가와 지방자치단체는 국민건강의 보호·증진을 위하여 필요한 법 적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원(財源)을 확보하도록 노력하여야 한다. ② 국가와 지방자치단체는 모든 국민의 기본적인 보건의료 수요를 형평에 맞게 충족시킬 수 있도록 노력 하여야 한다. ③ 국가와 지방자치단체는 식품, 의약품, 의료기기 및 화장품 등 건강 관련 물품이나 건강 관련 활동으로 부터 발생할 수 있는 위해(危害)를 방지하고, 각종 국민건강 위해 요인으로부터 국민의 건강을 보호하기 위한 시책을 강구하도록 노력하여야 한다. ④ 국가와 지방자치단체는 민간이 행하는 보건의료에 대하여 보건의료 시책상 필요하다고 인정하면 행정 적·재정적 지원을 할 수 있다. 14) 국민건강보험공단,「국민건강보험법 해설」, 2011, 354면. 15) 그러나 국민건강보험법이 보호하는 출산은 임신의 전 기간이 아니라 임신에서 출산, 그리고 산후요양에 이르는 과정 중 특별히 보호가 필요하다고 인정되는 기간에 한정된다고 보아야 한다(이흥재·전광석·박지순, 「제2판 사회보장법」, 신조사, 2013, 40면). 16) 다만 국민건강보험법 제41조에서 ‘질병’이라고만 명시하고 있다. 국민건강보험법 제41조 (요양급여) ①가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 다음 각호의 요양 급여를 실시한다.

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강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에서 열거한 비급여대상17)을 통하여 질병의 범위를 구성해 보면 질병은 다음과 같은 세 가지 개념요소로 구성된다.18) 1)비정상적인 신체·심리 및 정신상태 국민건강보험법상 질병으로 인정되기 위해서는 우선 비정상적인 신체·심리 및 정신 상태가 존재하여야 한다.그리고 그 결과 신체의 각 부위,심리 혹은 정신상태 가 그에 부여된 기능을 충실히 수행할 수 없을 정도에 이르러야 한다.따라서 단순 피로와 권태 등은 질병에 해당하지 않는다.또 기능장애를 제거하는 목적이 아닌 성형수술은 국민건강보험법상 급여의 대상이 아니다. 2)치료의 필요성 질병의 개념 요소 중 두 번째는 신체·심리 및 정신상태의 비정상성에 대하여 의 료적 조치의 필요성이 인정되어야 한다다.여기서 치료는 완치만을 의미하는 것은 아니다.즉 의료조치가 취해지지 않으면 비정상적인 상태를 제거 혹은 개선할 수 없거나,상태의 악화를 방지할 수 없는 경우에도 역시 치료의 필요성은 인정된다. 3)치료의 가능성 마지막으로 일정한 비정상적인 신체·심리 및 정신상태가 치료의 가능성이 있어 야 한다.따라서 아무리 비정상적인 건강상태가 존재하더라도 그것이 고정된 상태 에 이르러 치료의 가능성이 없거나,의학적으로 치료를 계속하여도 치료의 효과를 기대할 수 없는 경우에는 국민건강보험법에서 의미하는 질병이라고 할 수 없다. 17)「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」은 ‘단순한 피로 또는 권태’ 등의 질환으로서 업무 또는 일 상생활에 지장이 없는 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료, ‘쌍꺼풀수술 등 미용목적의 성 형수술과 그로 인한 후유증치료’ 등의 진료로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사 용되는 행위·약제 및 치료재료, ‘본인의 희망에 의한 건강검진’ 등의 예방진료로서 질병·부상의 진료를 직 접 목적으로 하지 아니하는 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료 등을 요양급여의 대상에서 제외되는 사항(즉 비급여대상)으로 정하고 있다(제9조 제1항 [별표 2]). 18) 이흥재 등, 앞의 책, 40면; 임송재, “국민건강보험법의 내용과 법적 문제: 입법론적 검토를 중심으로”, 「ANIMA」 제1호, 강원대학교 법학전문대학원, 2010, 78-79면

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제2절 국민건강보호의무의 의의

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.국민건강보호의무의 근거규정

1)간접적인 근거규정 우리 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권의 간접적인 근거가 될 수 있는 헌법 규정으로는 헌법 제10조와 헌법 제35조 제1항을 들 수 있다. 우선,우리 헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 다.”고 규정하고 있다.여기서 인간의 존엄과 가치는 우리나라 헌법질서의 바탕이 며 헌법질서의 구조적 원리로서 다른 헌법규정에 대하여 지도적인 원리이며 기본 적 인권의 이념적 출발점이다.19)따라서 인간의 존엄과 가치가 가지는 위와 같은 이념은 어떤 기본권이든지 그 기본권의 간접적 근거가 될 수 있으므로,인간의 존 엄과 가치를 규정하고 있는 헌법 제10조는 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권의 간접적인 근거가 될 수 있다. 다음으로 들 수 있는 헌법규정은 헌법 제35조 제1항인데,이 조항은 우리 헌법에 서 ‘건강’이라는 용어를 명시적으로 사용하고 있는 유일한 조항이기도 하다.헌법 제35조 제1항은 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가진다.’라 고 규정하고 있으므로 엄밀하게는 ‘건강권’의 근거조항이 아니라 ‘환경권’의 근거조 항이다. 그러나 여기서의 ‘환경’은 토지·태양·깨끗한 물·맑은 공기 등과 같은 자연환경을 의미하는 이외에 문화적 유산이라든가,도로·공원·교육·의료와 같은 사회적 환경도 포함되는 것으로 보는 것이 타당하며,20)열악한 환경은 건강에 유해한 조건이라는 의미에서 헌법 제35조 제1항은 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강 권의 간접적 근거조항이라 할 것이다. 19) 허영,「한국헌법론」, 박영사, 2010, 332면; 권영성,「헌법학원론」, 법문사, 2010, 378면; 성낙인,「헌 법학」, 법문사, 2011, 403면. 20) 김철수,「헌법학신론」, 박영사, 2004, 571면; 성낙인, 앞의 책, 766면.

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2)직접적인 근거규정 우리 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권의 직접적인 근거가 될 수 있는 헌법 규정으로는 헌법 제34조 제1항 및 제36조 제3항을 들 수 있다. 우선,‘건강’을 명시적으로 표현하지는 않았지만 헌법상 국가의 국민건강보호의 무의 근거가 될 수 있는 헌법 조항으로는 ‘인간다운 생활’을 규정하고 있는 헌법 제 34조 제1항을 들 수 있다.그 이유로는 질병에 걸려 건강이 침해되게 되면 인간의 노동력은 저하될 수밖에 없고,이러한 상태가 계속되게 되면 결국에는 실업자로 전 락하게 됨으로써 가정 경제에 심각한 타격을 주게 되기 때문에 헌법에서 보장하고 있는 인간다운 생활을 유지할 수 없기 때문이다.따라서 헌법 제34조 제1항은 국가 의 국민건강보호의무를 규정하고 있는 직접적인 근거 조항이 될 수 있다. 다음으로 들 수 있는 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권의 근 거 조항은 헌법 제36조 제3항이다.헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하 여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있다.21)여기서 ‘건강’이라는 용어 대신에 ‘보건’이라는 용어를 사용하고 있으나,‘보건’이라 함은 국민이 자신의 건강을 유지 하며 생활하는 것으로서,22)건강’과 ‘보건’은 같은 의미이다.또한 헌법이 비록 ‘ 건에 관한 권리를 가진다’라고 규정하지 아니하고 ‘국가의 보호를 받는다’라고 규 정하고 있다고 하더라도 이는 국민은 국가에 대하여 건강의 보호를 받을 권리를 가지는 것이라고 해석할 수 있다.23)헌법재판소도 “헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가 적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리”24)라고 해석하고 있다.따라서 헌법 제36조 제3항은 헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권을 인정할 수 있는 직접적인 근거조항이 된다. 21) 보건에 관한 권리가 헌법에 처음으로 규정된 것은 제1차 세계대전 이후 바이마르 헌법이었다. 바이마르 헌법은 ‘가족의 순결과 건강은 유지되어야 하며 국가와 공공단체는 이를 지원하여야 한다’(제119조제2항) 라고 하여 가족의 건강을 국가적 차원에서 지원하는 규정을 두었었고, 제2차대전 이후에는 이탈리아헌법 (제32조제1항), 포르투칼헌법(제64조제2항), 인도헌법(제47조) 등이 국민의 보건권 내지 국민보건에 관한 국가적 의무를 규정하고 있다. 우리나라도 건국헌법 제20조가 가족의 건강조항을 규정한 이래 역대헌법이 가족의 건강 내지 국민의 보건권을 규정해 오고 있다(권영성, 앞의 책, 711면). 22) 정종섭,「헌법학원론」, 박영사, 2007, 662면. 23) 앞의 책, 662면. 24) 헌재 2009.11.26.선고 2007헌마734결정.

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.국민건강보호의무의 내용

헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권은 국민이 자신의 건강생활 에 대하여 국가의 보호를 받을 수 있는 것을 그 내용으로 하는데25),소극적으로는 국가에 대하여 자신의 건강을 침해당하지 않을 권리와 적극적으로는 국가에 대하 여 건강을 유지하도록 요구할 수 있는 권리를 포함한다.26)즉,헌법상 건강권은 국 가가 공권력의 행사를 통하여 개인의 건강을 침해하여서는 아니된다는 소극적 의 미뿐만 아니라 국민건강을 위하여 필요한 정책을 적극적으로 수립하고 추진할 의 무를 진다는 의미를 가진다.27)따라서 국가는 그 스스로의 공권력작용에 의해서 국 민의 건강생활을 침해하지 말아야 함은 물론이고,필요한 경우에는 그 형벌권을 발 동해서라도 국민의 건강생활을 해치는 행위를 막아주어야 한다.28) 이와 같이 헌법 제36조 제3항과 연관하여 건강권을 이해할 때,건강권은 건강에 관한 국가의 보호의무만을 의미하는 것이 아니라 주관적 공권이면서 동시에 객관 적 가치질서의 성격을 가진다.29)주관적 공권으로서의 건강권은 공권력에 의한 건 강침해에 대한 방어적 성격을 가짐과 동시에 적극적인 배려로서 국가에 대하여 국 민의 위생과 건강을 유지하는 데 필요한 시설이나 환경을 요구할 수 있는 사회적 기본권으로서의 성격을 지닌다.30) 1)소극적 건강보호의무(건강침해행위 배제권) 소극적 건강보호의무는 건강을 침해 내지 훼손하지 않을 의무를 말하며,국민의 입장에서는 국가 등에 대한 건강침해행위 배제권이 된다.31) 이와 관련하여 일부의 헌법교과서에서는 국가 등에 대한 건강침해행위를 설명하 25) 허영, 앞의 책, 452면. 26) 정종섭, 앞의 책, 663면. 27) 권영성, 앞의 책, 711면. 28) 허영, 앞의 책, 453면; 헌법재판소에서도 “무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것이다.”고 판시한 바 있다(헌재 1996.10.31.선고 94헌가7결정). 29) 김주경, 앞의 논문, 157-158면. 30) 김상겸·권영복, “수돗물불소화사업에 관한 헌법적 고찰”,「헌법학 연구」제9권제3호, 한국헌법학회, 2003, 327면. 31) 김주경, 앞의 논문, 159면.

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면서 그 예로 국민의 신체에 대한 강제적 불임시술·의학실험·예방접종32)또는 비위 생적인 오물처리과정33)등이 이에 해당한다고 설명하고 있으나,이와 같은 예들은 과거의 시대상황을 반영한 예에 불과하다.34)예컨대,강제적 의학실험이나 불임시 술 등은 일제강점기나 우리나라 건국 초기에 해당되는 사항이고,비위생적인 오물 처리 과정이나 시설 때문에 감염병이 발생하여 국민보건이 악화되는 사례도 21세 기를 살아가는 현대사회에 적용하기에는 부적절한 예라고 할 것이다. 오히려 2008년에 헌법재판소에서 결정한 ‘미국산 쇠고기 및 쇠고기제품 수입위생 조건 위헌확인 사건(헌재 2008.12.26.2008헌마419등)’이 건강침해행위 배제권과 관련한 좋은 예라고 할 수 있다.위 사건은 우리나라가 미국산 쇠고기를 수입하기 로 미국 정부와 협상을 체결하고,이에 따라 농림수산부 고시로 미국산 쇠고기 수 입위생조건 고시 개정안을 예고하였는데,청구인들은 이 고시가 청구인들의 건강 권을 침해한다는 취지로 헌법소원심판을 청구한 사안이었으므로,국가 등에 의한 건강침해행위의 전형적인 예라고 할 수 있다. 헌법재판소는 “이 사건에 있어서는 고시상의 보호조치가 국가의 기본권 보호의 무를 위반함으로써 생명·신체의 안전과 같은 청구인들의 중요한 기본권이 침해되 었는지 여부가 문제된다 할 것이다.”라고 설시함으로써 이 사건에서 청구인들이 침 해당하였다고 주장하는 기본권을 헌법 제36조제3항에 근거하는 것으로 판단하였 다.헌법재판소는 이와 같이 이 사건 고시가 위헌이 아니라고 판결하였지만,재판 관 송두환은 반대의견35)에서 “… 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다.”고 판단하였다. 32) 성낙인, 앞의 책, 778면; 정종섭, 앞의 책, 663면; 허영, 앞의 책, 453면 등. 33) 허영, 앞의 책, 453면. 34) 이와 관련하여 정종섭 교수는 국가는 감염병의 전파를 방지하여 국민의 건강을 보호해야 할 의무를 지고 있으므로 필요한 경우에는 국민에게 예방접종을 강제할 수 있다고 한다(정종섭, 앞의 책, 664면). 35) “국민의 생명·신체 내지 보건 등 매우 중요한 사항에 관한 것인 경우, 특히 이 사건 고시와 같이 위험성 을 내포한 식재료가 대량으로 수입되어 국내에서 제대로 검역되지 못한 채 유통됨으로써 일반 소비자에게 초래될 수 있는 위험의 정도와 내용이 매우 중대하고 심각할 뿐 아니라 이를 돌이키거나 통제하는 것이 불가능한 사안에 있어서는, 제3자의 권리나 공익을 침해함이 없이 채택할 수 있는 더 개선된 다른 보호수 단이 존재하거나, 보호법익에 대한 위험을 최소화하기 위한 충분한 노력과 시도를 다하였다는 점이 명백 하지 아니한 한, 헌법상 충분한 보호조치를 취한 것이라고 판단할 수 없다 할 것이다. 이 사건 고시는 미 국이 OIE 국제기준상 소해면상뇌증 위험통제국 지위를 얻은 것에 기초하여 특별한 사정변경 없이 개정 전 고시보다 수입위생조건을 완화시킴으로써 미국산 쇠고기에 대한 위험방지조치의 정도를 현저히 낮춘 것으로서, 이를 정당화할만한 특별한 사정변경이나 공익적 필요성을 발견할 수 없는 반면, 미국산 쇠고기 의 수입·유통으로 국민의 생명, 신체의 안전 등 기본권적 법익을 해할 위험성은 여전히 남아 있으므로, 이 사건 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 봄이 상당 하다”(헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419 재판관 송두환의 위헌의견).

참조

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