헌법상 국가의 국민건강보호의무 내지 국민의 건강권은 국민이 자신의 건강생활 에 대하여 국가의 보호를 받을 수 있는 것을 그 내용으로 하는데25),소극적으로는 국가에 대하여 자신의 건강을 침해당하지 않을 권리와 적극적으로는 국가에 대하 여 건강을 유지하도록 요구할 수 있는 권리를 포함한다.26)즉,헌법상 건강권은 국 가가 공권력의 행사를 통하여 개인의 건강을 침해하여서는 아니된다는 소극적 의 미뿐만 아니라 국민건강을 위하여 필요한 정책을 적극적으로 수립하고 추진할 의 무를 진다는 의미를 가진다.27)따라서 국가는 그 스스로의 공권력작용에 의해서 국 민의 건강생활을 침해하지 말아야 함은 물론이고,필요한 경우에는 그 형벌권을 발 동해서라도 국민의 건강생활을 해치는 행위를 막아주어야 한다.28)
이와 같이 헌법 제36조 제3항과 연관하여 건강권을 이해할 때,건강권은 건강에 관한 국가의 보호의무만을 의미하는 것이 아니라 주관적 공권이면서 동시에 객관 적 가치질서의 성격을 가진다.29)주관적 공권으로서의 건강권은 공권력에 의한 건 강침해에 대한 방어적 성격을 가짐과 동시에 적극적인 배려로서 국가에 대하여 국 민의 위생과 건강을 유지하는 데 필요한 시설이나 환경을 요구할 수 있는 사회적 기본권으로서의 성격을 지닌다.30)
1)소극적 건강보호의무(건강침해행위 배제권)
소극적 건강보호의무는 건강을 침해 내지 훼손하지 않을 의무를 말하며,국민의 입장에서는 국가 등에 대한 건강침해행위 배제권이 된다.31)
이와 관련하여 일부의 헌법교과서에서는 국가 등에 대한 건강침해행위를 설명하
25) 허영, 앞의 책, 452면.
26) 정종섭, 앞의 책, 663면.
27) 권영성, 앞의 책, 711면.
28) 허영, 앞의 책, 453면; 헌법재판소에서도 “무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것이다.”고 판시한 바 있다(헌재 1996.10.31.선고 94헌가7결정).
29) 김주경, 앞의 논문, 157-158면.
30) 김상겸·권영복, “수돗물불소화사업에 관한 헌법적 고찰”,「헌법학 연구」제9권제3호, 한국헌법학회, 2003, 327면.
31) 김주경, 앞의 논문, 159면.
면서 그 예로 국민의 신체에 대한 강제적 불임시술·의학실험·예방접종32)또는 비위
2)적극적 건강보호의무(건강보장청구권)
적극적 건강보호의무는 헌법상 건강권의 사회권적 측면으로,국민의 입장에서는 국가를 향한 건강보장청구권이 된다.36)여기서 국민이 건강보장을 위해 국가를 상 대로 적극적으로 요구할 수 있는 내용은,건강을 유지하기 위한 시설 및 환경의 조 성과 건강을 회복하기 위한 의료서비스의 제공이다.즉,건강한 상태의 유지에 필 요한 시설·환경·의료서비스의 제공 및 침해된 건강을 회복하기 위한 의료서비스의 제공을 요구하는 것이 사회권적 측면에서의 건강권의 내용이다.37)구체적으로는 감염병에 대한 예방·관리,식품의 유통과정에 대한 관리·감독 등과,38)건강보험제 도와 같은 의료정책의 실시39)를 청구할 수 있는 권리가 이에 해당한다.40)
이와 관련하여 헌법재판소는 “우리 헌법 제36조 제3항은 ‘모든 국민은 보건에 관 하여 국가의 보호를 받는다’고 규정하여 국민보건에 관한 보호의무를 명시하고 있 으므로 국가는 국민보건의 양적,질적 향상을 위한 제반 인적·물적 의료시설을 확 충하는 등 높은 수준의 국민보건증진 의료정책을 수립·시행하여야 할 것”41)이라고 판시한 바 있다.또한,의무적 가입을 규정하는 현행 국민건강보험법은 필연적으로 국민건강보험에 가입할 의사가 없는 국민의 행복추구권이나 재산권을 제한하게 되 는바,이에 대해 아래와 같이 판시함으로써,우리나라에서 도입·운영되고 있는 현 행 국민건강보험제도가 헌법상 국가의 적극적인 건강보호의무에서 나오는 당연한 결과를 규정한 것이라는 점을 명확히 하고 있다.
“국민건강보험법이 의무적 가입을 규정하고 임의해지를 금지하면서 보험료를 납 부케 하는 것은,경제적인 약자에게도 기본적인 의료서비스를 제공하기 위한 국가 의 사회보장·사회복지의 증진 의무(헌법 제34조 제2항)라는 정당한 공공복리를 효 과적으로 달성하기 위한 것이며,조세가 아닌 보험료를 한 재원으로 하여 사회보험 을 추구하기 위한 것이다.다만 보험료가 과도할 경우 그런 제도의 정당성이 문제
36) 김주경, 앞의 논문, 163면.
37) 앞의 논문, 165-166면.
38) 이와 관련된 법률로는 건강검진기본법, 감염병예방및관리에관한법률, 환경정책기본법, 자연환경보전법, 수질및수생태계보전에관한법률, 먹는물관리법, 수도법, 식품위생법 등이 있다.
39) 이와 관련된 법률로는 보건의료기본법, 국민건강보험법, 의료급여법, 응급의료에관한법률 등이 있다.
40) 앞의 논문, 166면; 성낙인, 앞의 책, 778면.
41) 헌재 2004.1.29.선고 2001헌바30결정.
되지만,동법 제62조(보험료)자체가 과도한 보험료를 정하고 있다거나 그에 대한 근거가 된다고 할 수 없다”(헌재 2001.8.30.선고 2000헌마668결정),“건강보험의 문 제를 시장경제의 원리에 따라 사보험에 맡기면 상대적으로 질병발생위험이 높거나 소득수준이 낮은 사람들은 보험에 가입하는 것이 매우 어렵거나 불가능하게 되어, 국가가 소득수준이나 질병위험도에 관계없이 모든 국민에게 동질의 의료보장을 제 공하고자 하는 목적을 달성할 수 없으므로,국민건강보험법 제5조,제31조 제1항·
제2항,제62조 제1항·제3항·제4항은 원칙적으로 전국민을 강제로 보험에 가입시키 고 경제적 능력에 비례하여 보험료를 납부하도록 함으로써 의료보장과 동시에 소 득재분배 효과를 얻고자 하는 것이다.이와 같이 국가가 국민을 강제로 건강보험에 가입시키고 경제적 능력에 따라 보험료를 납부하도록 하는 것은 행복추구권으로부 터 파 생하는 일반적 행동의 자유의 하나인 공법상의 단체에 강제로 가입하지 아 니할 자유와 정당한 사유 없는 금전의 납부를 강제당하지 않을 재산권에 대한 제 한이 되지만,이러한 제한은 정당한 국가목적을 달성하기 위하여 부득이한 것이고, 가입강제와 보험료의 차등부과로 인하여 달성되는 공익은 그로 인하여 침해되는 사익에 비하여 월등히 크다고 할 수 있으므로,위의 조항들이 헌법상의 행복추구권 이나 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.”(헌재 2003.10.30.선고 2000헌마801결정)
국가는 적극적 건강보호를 위하여 질병·부상의 치료를 위한 비용을 확보하기 위 한 방법으로 사회보험 방식에 의한 건강보험제도나 공공재원(부조)에 의한 무료진 료(의료급여)제도 등의 제도적 장치를 마련함으로써 모든 국민에게 기본적인 의료 서비스의 이용을 보장하여야 하기 때문이다.42)