공익의 구성적 측면

공익(public interest)이라는 개념을 표현하는 용어는 나라마다 조금씩 차이가 있다. 프랑스에서는 개별이익에 대립되는 의미로 ‘일반이익’이라는 개념이 주로 사용된다. 반면, 미국에서는 개인이 획득하려고 하는 모든 영역의 재화로서 ‘공 공선(public good)’과 ‘공익’을 구분하지 않고 사용한다.³¹⁾ 또한 ‘국민 모두 또는 공동체 주민 모두에게 혜택이 돌아가는 이익(interest to all the members of the public)’으로 정의하기도 한다.³²⁾ 이러한 상이함에도 불구하고 프랑스와 미국에서 사용되는 공익개념은 공동체의 가치를 포함하고 있다고 볼 수 있다.

국내에서 공익 개념에 대한 심도 있는 연구는 많다.³³⁾ 김 도균 교수는 우리

29) 김정오 외, 2012, 법철학, 서울, 박영사: 184-186면.

30) Baruch A. Brody, 1988, The Ethics of Biomedical Research: An International Perspective, Oxford, Oxford University Press: p. 205.

31) Albert O. Hirschman, 1992, Rival Views of Market Society and Other Recent Essays, Cambridge MA, Harvard University Press: pp. 35-55.

32) Lain McLean & Alistair McMillan, 2009, The concise Oxford dictionary of politics, Oxford, Oxford University Press.

33) 김도균, 2006, “법 원리로서의 공익 -자유공화주의 공익관의 시각에서-”, 서울대 법학, 제47권 제3호: 155-215면; 박균성, 2006, “프랑스 행정법상 공익개념”, 서울대 법학, 제47권 제3호:

나라의 현행 헌법에서 가장 대표적인 공익의 개념을 공공질서유지와 관련된 것들로 보고 있다.³⁴⁾ 예를 들면, ‘국가의 독립, 영토의 보전 국가의 계속성 헌법수호’(제66조),

‘국가안전보장과 질서유지’(제23조 2항, 제37조 2항), ‘공공의 안녕질서’(제76조 1항, 제77조 1항), ‘국가의 안녕질서’(제109조), ‘선량한 풍속’(제109조)과 같은 표현들이 그것이다. 또한 ‘공중도덕이나 사회윤리’(제21조 4항), ‘공공복리’(제23조 2항, 제 37조 2항), ‘공공필요’(제23조 3항), ‘주민의 복리’(제117조)를 공익으로 보고 있다. 그리고 ‘환경보전’(제35조), ‘국토의 효율적이고 균형 있는 이용 개발과 보전’(제122조), ‘국민경제상 긴절(緊切)한 필요’(제126조), ‘국민경제의 발전’(제127조)과 같은 조항에서도 공익의 개념을 찾을 수 있다고 한다.³⁵⁾

헌법 이외의 실정법 분야에서도 공익 개념은 다양하게 사용되고 있다. 입법목적 으로서, 규제정책목표로서, 개인의 자유를 제한하는 근거로서, 인허가의 근거로서, 사정변경의 근거로서, 그리고 하위법령에서 구체화되어야 할 전제로서 다양하게 사용된다. 공익의 개념은 이렇듯 개인과 사회의 관계를 어떻게 이해할 것인가 라는 것과 밀접하게 관련되어 있다.

한편, 공익 개념 구성과정과 공익 판단과정을 실천적 논의의 과정으로 접근할 필요가 있다. 이 과정을 통하여 상대방과 공중이 납득할 만한 근거를 제시하고 입증하여 그 과정의 결과 위에 공익의 개념을 구축하는 것이다. 이러한 관점은 공익을 결정하는 주체들이 복수의 이해당사자들이나 집단일 수 있다는 것을 암시한다.

27-51면; 김유환, 2006, “영미에서의 공익개념과 공익의 법문제화 -행정법의 변화와 대응-”

서울대 법학, 제47권 제3호: 52-88면; 최송화, 1996, “행정법상 공익개념의 전개와 의의”, 현 대헌법학이론, 우제 이명구 박사 회갑 기념논문집(II), 서울, 고시연구사: 89-113면; 최송화, 2000, “공익개념의 법문제화: 행정법적 문제로서의 공익”, 서울대 법학, 제40권 제2호: 27-52 면; 권형준, 2003, "정보통신의 발달과 헌법상의 과제", 한일법학 22: 85-114면; 이계만 외, 2011, “한국의 공익개념 연구: 공익관련 법률내용 분석을 중심으로”, 한국정책과학학회보 15(2): 1-27면.

34) 김도균, 앞의 논문(주 32): 155-215면.

35) 최송화, 2002, 공익론: 공법적 연구, 서울, 서울대학교 출판부: 210-215면.

즉 어느 한 집단이 일방적으로 공익을 결정할 정도로 그 수단이 합리적이거나 실질적이지는 않지만 상호조정하거나 합의하여 공익을 결정할 수 있을 것으로 본다.

이러한 맥락에서 공익의 정당성을 찾는다면, 토론정치를 통하여 공익을 간주관적 으로 생성된다는 입장을 취한 학자로서 하버마스(Jürgen Habermas)에 주목할 필요가 있다. 하버마스는 공익을 결정하는 자들을 시민 사회적 결사체로 보았다.

따라서 관료들은 시민들의 자유를 보장하고 토론절차를 확립하는 등 시민사회를 활성화시키는 역할을 수행해야 한다고 주장했다.³⁶⁾ 그리고 이런 토론에 객관적으로 참여함으로써 참여자 스스로는 애초의 단순한 주관적 견해들을 극복하고, 이성적 동기에서 출발한 확신을 공통적으로 도출하여 각자의 삶과 연관시킬 수 있는 상호주관성을 확인할 수 있게 된다.³⁷⁾

이렇게 정치적 공동체의 근본가치들을 해석하는 과정에서 공익이 구성될 수 있다면, 공익의 내용에 대한 불일치는 단순히 주관적인 선호에 대한 불일치가 아니라 논의를 통해서 균형을 맞추는 시도를 할 수 있는 불일치임을 뜻한다.³⁸⁾

그렇다면, 어떤 정책이 적용될 상황들과 그 정책이 시행되어 개인들과 사회에 미칠 영향을 고려하여 공익판단을 할 수 있다는 이론적 출구는 될 수 있을 것이다.

그러므로 실정법의 해석만으로 공익의 실체에 대하여 확인할 수 없는 경우라면, 연구자는 ‘공익결정과정에 공평하게 참여할 기회를 보장받았는가’로서 사적 권리를 보장받았는지를 판단할 수 있다고 본다.

36) Jürgen Habermas. 1995, "Reconciliation Through the Public use of Reason: Remarks on John Rawls's Political Liberalism", The Journal of Philosophy, Vol.92, No.3, pp. 109-131.

37) Jürgen Habermas, Translated by Thomas Mccarthy, 1984, The theory of communication action. Boston, Beacon Press: pp. 85-101, 284-288.

38) 김도균, 앞의 논문(주 32): 155-215면.