가. 경찰관
먼저, 직무집행의 주체가 ‘경찰관’임을 요한다. 경찰공무원법, 「경찰관 직무집행 법」의 적용을 받는 국가경찰공무원만을 의미하며, 자치경찰공무원이나 청원경찰 등은 제외된다. 다만, 국가경찰공무원과 함께 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있는 의무경찰은 ‘경찰관’에 포함될 것이다.41)42)
【 경찰관 직무집행법 】
제1조 (목적) ① 국민의 자유와 권리를 보호하고 사회공공의 질서를 유지하기 위한 경찰관(국가경찰공무원만 해당한다. 이하 같다)의 직무 수행에 필요한 사항 을 목적으로 한다.
【 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률(구, 전투경찰대 설치법) 】
제1조(설치 및 임무) ① 간첩(무장공비를 포함한다)의 침투거부(浸透拒否), 포착 (捕捉), 섬멸(殲滅), 그 밖의 대(對)간첩작전을 수행하고 치안업무를 보조하기 위 하여 지방경찰청장 및 대통령령으로 정하는 국가경찰기관의 장 또는 해양경찰기 관의 장 소속으로 의무경찰대를 둔다.
39) 조태제, “적법한 경찰활동중 발생한 인적·물적 피해보상방안에 관한 연구”, 치안정책연구소, 2002. 14면.
40) 경찰청, 「손실보상 실무 매뉴얼」, 2015. 을 참고하여 목차를 구성 41) 경찰청, 「손실보상 실무 매뉴얼」, 2015. 9면.
42) 전투경찰순경이 국가배상법 제2조 제1항 단서의 “경찰공무원”에 해당하는지 여부(94헌마118, 93헌마39(병합)) : “전투경찰순경은 경찰청 산하의 전투경찰대에 소속되어 대간첩작전의 수행 및 치안업무의 보조를 그 임으로 하고 있어서 그 직무수행상의 위험성이 다른 경찰공무원의 경우보다 낮다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전투경찰대설치법 제4조가 경찰공무원법의 다수 조 항을 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 ‘경찰공무원’은
‘경찰공무원법상의 경찰공무원’만을 의미한다고 단정하기 어렵고, 널리 경찰업무에 내재된 고 도의 위험성을 고려하여 ‘경찰조직의 구성원을 이루는 공무원’을 특별취급하려는 취지로 파악 함이 상당함으로 전투경찰순경은 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의
‘경찰공무원’에 해당한다고 보아야 할 것이다.”
다만, 경찰관이 직접 재산상 손실을 입하지 않았더라도 경찰관으로부터 협조를 요청 받은 제3자의 행위43)로 인하여 발생한 손실에 대해서는 경찰관의 직무집행 의 연장선에서 해석할 여지는 있다.44) 예컨대, 소방공무원이나 경찰관으로부터 문 을 열어달라는 요청을 받고 문을 부순 경우에 경찰관의 직접적인 행위로 인하여 발생한 손실이 아니더라도 경찰관으로부터 직무행위를 위임받은 사무이기에 손실 보상이 가능할 것이다.
나. 적법한 직무집행
(1) 법률의 근거
모든 경찰관의 직무집행이 보상되는 것은 아니다. 우선 경찰관의 직무집행이 적 법해야 한다. 적법하지 않은 행위에 대해서는 국가배상 등 소송을 통해 그 피해를 구제받을 수 있다. 적법한 직무집행이라 함은 법률에 근거한 경찰권의 발동이다.
예컨대, 「경찰관 직무집행법」 제6조(범죄의 예방과 제지)와 제7조(위험방지를 위 한 출입), 형사소송법 제215조(압수, 수색, 검증)와 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) 등 일반적 규정을 비롯하여 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조의4(사법경찰관리의 현장출동 등)45)와 같이 개별 법률46)에 경찰권 발동의 근
43) 경찰관으로부터 직무 관련하여 협조 요청을 받은 자로 경찰관이 직접 해당 업무를 수행할 수 없는 경우에 사무를 위탁받은 경우를 포함. 다만 위탁·위임 사무라 하더라도 경찰관의 행위로 볼수 있는지 여부는 사안에 따라 판단 필요
44) 경찰관으로부터 현장 감식을 의뢰 받은 국립과학수사연구소 연구원이 각종 증거물 채취 과정에 서 벽지, 장판, 이불 등을 훼손한 경우에 손실보상 인정 가능
45) 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조의4(사법경찰관리의 현장출동 등)
① 사법경찰관리는 가정폭력범죄의 신고가 접수된 때에는 지체 없이 가정폭력의 현장에 출동 하여야 한다.
② 제1항에 따라 출동한 사법경찰관리는 피해자를 보호하기 위하여 신고된 현장 또는 사건 조 사를 위한 관련 장소에 출입하여 관계인에 대하여 조사를 하거나 질문을 할 수 있다.
③ 가정폭력행위자는 제2항에 따른 사법경찰관리의 현장 조사를 거부하는 등 그 업무 수행을 방해하는 행위를 하여서는 아니 된다.
④ 제2항에 따라 출입, 조사 또는 질문을 하는 사법경찰관리는 그 권한을 표시하는 증표를 지 니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.
⑤ 제1항에 따른 현장출동 시 수사기관의 장은 긴급전화센터, 상담소 또는 보호시설의 장에게 가정폭력 현장에 동행하여 줄 것을 요청할 수 있고, 요청을 받은 긴급전화센터, 상담소 또는
거가 마련되어 있다. 대법원도 경찰관이 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 직무집 행을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 적법성이 인정된다고 판시47)하는 등 법률에 근거한 직무집행은 현저하게 합리성이 결여되지 않는 이상 적법성이 인정되고 있다.
(2) 재량권 행사
경찰관의 직무집행은 대부분 위험한 상황에서 발생하고, 그 형태가 매우 다양하 기 때문에 경찰권의 발동 요건이나 절차를 모두 법률에 규정하는 것은 사실상 불 가능하다. 대법원도 “경찰은 구체적인 직무를 수행하고 있으며, 제반 상황에 대응 하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것 이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위 임되어 있다.”고 판시함으로써 경찰관의 재량행위를 인정하고 있다. 다만, 이러한 경찰관의 재량행위에 대하여 남용 등을 방지하기 위해 학설과 판례는 그 한계를 규정짓고 1)경찰공공의 원칙, 2)경찰책임의 원칙, 3)경찰비례의 원칙 등의 준수를 요구하고 있다.48)49)
보호시설의 장은 정당한 사유가 없으면 그 소속 상담원을 가정폭력 현장에 동행하도록 하여야 한다.
⑥ 제2항에 따라 조사 또는 질문을 하는 사법경찰관리는 피해자·신고자·목격자 등이 자유롭게 진술할 수 있도록 가정 폭력행위자로부터 분리된 곳에서 조사하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.
46) 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조(출입) ⓵ 경찰서장은 특별히 필요한 경우 국가경찰공무원 에게 풍속업소에 출입하여 풍속영업자와 대통령령으로 정하는 종사자가 제3조의 준수 사항을 지키고 있는지를 검사하게 할 수 있다.
47) 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49009 판결 : “경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국 민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그 러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권 한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.
윤락녀들이 윤락업소에 감금된 채로 윤락을 강요받으면서 생활하고 있음을 쉽게 알 수 있는 상황이었음에도, 경찰관이 이러한 감금 및 윤락 강요행위를 제지하거나 윤락업주들을 체포·수 사하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 오히려 업주들로부터 뇌물을 수수하며 그와 같은 행위를 방치한 것은 경찰관의 직무상 의무에 위반하여 위법하므로 국가는 이로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다고 한 사례“
48) 부산지방법원 2010.5.7. 선고 2010구합642판결 : “전국민주노동조합총연맹 지역본부의 옥외집 회 및 행진신고에 대하여, 관할 지방경찰청장이 인근 상인의 반발 및 일반시민의 통행 불편이
1) 경찰공공의 원칙이란 경찰권의 발동은 공공의 안녕과 질서 유지를 위해 예외적 으로만 인정된다는 것으로 과거에는 공공의 원칙을 경찰권의 조리상 한계로 해석 하는 견해가 일반적이었으나, 근래에는 헌법원칙에 포섭되는 것으로 보고 있다.50)
2) 경찰비례의 원칙은 행정 목적과 수단 사이에는 합리적인 비례 관계가 있어야 한다는 것이다. 즉, 경찰권 발동에 있어서 공공의 안녕과 질서 유지를 위한 필요성
가중될 것이 명백하다는 등의 이유로 이를 금지한 사안에서, 금지통고 처분의 효력이 판결 선 고시까지 정지되어 예정된 일시에 집회를 개최할 수 있었던 부분은 그 처분의 취소를 구할 법 률상의 이익이 없어 부적법하고, 집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용되며, 집회의 자유를 더 적게 제한하는 다른 수 단, 곧 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 다한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적 인 수단인데, 경찰청장이 이러한 검토를 진지하고도 충분하게 거쳤다는 점에 대한 증명이 부족 한 점 등에 비추어, 단순히 주요도로에 해당한다거나 교통 소통에 지장을 가져올 우려가 있다 는 이유만으로 집회 및 행진 자체를 원천적으로 금지한 부분은 헌법이 보장하고 있는 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 한 사례.
전국민주노동조합총연맹 지역본부의 옥외집회 및 행진신고에 대하여, 관할 경찰서장이 집회의 경우 에는 인도의 1/3을 보행인 통로로 확보하고 행진의 경우에는 인도를 이용하라는 조건을 붙여 허용한 사안에서, 집회 및 시위에 관한 법률 제12조에서 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대 하여 필요하다고 인정할 때에는 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있도록 규정하고 있고, 위 집회신고의 행진 진로는 주요 도로일 뿐 아니라 해당 차로가 좁아 500여명이 행진할 경우 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있는 점, 위 처분에 터잡은 조건을 따른다고 하여 특별히 집회 목적 달성에 크게 저해가 된다고 볼 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어, 위 조건통고처 분이 경찰재량을 일탈·남용하였다거나 과잉금지의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례”
49) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다32132 판결 : “교통단속처리지침 제38조 제6항은 호흡측정 기에 의한 측정결과의 오류방지와 음주운전 단속자에게 정확한 혈중알콜농도 측정의 기회를 제공하기 위한 규정으로서, 위 규정의 ‘주취운전자 적발보고서를 작성한 후 즉시’의 의미는 상 당한 시간 경과 등으로 운전 당시의 혈중알콜농도 입증이 곤란하여지는 것 등을 방지하기 위 하여 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법 에 의한 측정을 요구한 때로부터 상당한 이유 없이 장시간 지체하지 않을 것을 의미한다고 해 석함이 상당하다.
범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사 에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다 른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각 성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치 를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당 성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부 작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다.
경찰관이 음주운전 단속시 운전자의 요구에 따라 곧바로 채혈을 실시하지 않은 채 호흡측정기 에 의한 음주측정을 하고 1시간 12분이 경과한 후에야 채혈을 하였다는 사정만으로는 위 행위 가 법령에 위배된다거나 객관적 정당성을 상실하여 운전자가 음주운전 단속과정에서 받을 수 있는 권익이 현저하게 침해되었다고 단정하기 어렵다고 본 사례”
50) 박균성, 「행정법 강의」, 박영사, 2014. 1231면.