원래 시장지배적 기업지배구조를 갖고 있는 영미의 경우에는 시장에서의 주주에 의한 경영통제가 경영투명성을 확보하는데 가 장 주요한 수단으로 이용되고 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 독일의 경우에는 주주가 이사를 선임할 수 있는 권한이 매우 제한 되고, 감사를 선임할 수 있는 권한도 매우 제한되어 있다. 더욱이 종래의 독일주식회사들은 개인 대주주에 의한 기업지배를 막기 위하여 정관으로 개인 주주의 의결권을 일정한도(5～10%) 이내로 제한하여 왔다.197)
이러한 의결권제한은 주주에게는 단지 일정한 범위 내에서만 의결권을 인정하는 것으로서 이해관계자 자본주의의 이념에 따라 종래의 학설과 판례는 이를 유효한 것으로 보아 왔다.198) 이처럼 독일에서 이러한 의결권 제한을 유효한 것으로 보는 이유는 주주 자본주의가 택하고 있는 1주 1의결권의 원칙은 이해관계자 자본
196) Frankfurter Kodex, Rz.57.
197) 예를 들어 Mannesmann, Deutsche Bank, BASF, Bayer 등 수많은 대기업들은 동일인의 의결권한도를 제한한 바 있다: Fukao, “Financial Integration, Corporate Governance, and the Performance of Multinational Companies, The Brooking Institution, Washington D.C., USA, 1995; 김용구, ”기업지배구 조에 관한 연구“, 기업법연구 제6집, 2000, p.441.
198) Heider, in: Kropff/Semler(Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2000, § 12 Rdnr.39.
주의 시각에서는 볼 때는 근로자나 채권자가 의사결정에 참여할 수 있는 기회를 박탈하는 것으로 보았기 때문이라고 보인다.
그럼에도 불구하고 이러한 의결권제한이 주식법의 원칙, 신의성 실의 원칙, 공서양속에 반하는 경우에는 무효라는 것이 일반적인 견해이었다.199) 따라서 대주주의 의결권은 제한하면서 소액주주들 에게는 의결권 행사시 특별이익을 제공하는 하는 것(주식법 제299 조), 공서양속 위반(민법 138조), 신의성실의 원칙위반, 기타 회사 에 손해를 가하는 의결권 제한은 무효로 본다는 것이 지배적인 견 해이다(민법 134조).200)
그러나 특이한 것은 이처럼 개인주주의 결의권은 제한하면서도 은행 등 기관투자가의 의결권은 제한하지 않아 왔다는 점이다. 따 라서 근본적으로 독일의 자본시장은 일반투자자의 자본시장 유입 을 차단하여 왔으며, 이러한 시스템은 자본시장의 육성과 국제화 에 커다란 장애요인이 되어 왔다.201) 따라서 독일의 자본시장에서 는 사실상 주주에 의한 경영통제가 이루어질 수 있는 제도적 장치 가 매우 미약한 실정이다.
이러한 문제를 해결하기 위하여 1998년 주식법 개정시 상장회 사에 한하여는 이러한 의결권제한Höchststimmrecht의 근거가 되는 조항을 폐지한 바 있으며(독일주식법 제12조 제2항), 현재에는 비 상장회사에 한하여 의결권제한규정이 효력을 갖고 있는 실정이다.
그러나 주식상호보유와 관련하여서는 이와는 달리 콘체른에 대한
199) Preissler, Wahrnehmung der Aktionärsrechte in der Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft mit globalen Namensaktien durch in den USA ansässige Aktionäre, WM 2001, S.113 ff.
200) 김학묵, “종업원지주와 의결권제한”, 비교사법 제2권 제1호, 1995, p.356.
201) Baums, “German Government Panel On Corporate Governance”—Summary of Recommendations—in : Company Law Reform in Germany, Institut für Bankrecht, July 4, 2002, p.9: www.uni-frankfurt.de/fb01/baums/public.htm.
규제차원에서 상장회사에 대하여 비상장회사보다 더 엄격하게 의 결권을 제한하고 있다(독일주식법 제134조 제1항 2문).
그러나 여전히 독일의 자본시장에서 주주에 의한 경영통제는 미약한 실정이다.
2. 대리인비용 문제
어느 자본시장을 막론하고 경영투명성이 확보되기 위하여는 자 기자본조달자인 주주들이 경영진을 감독하기 위하여 지출하여야 하는 대리인 비용이 낮아야 한다. 그러나 독일의 경우에는 감사회 를 통하여 주주뿐만 아니라 근로자도 경영진에 대한 감시·감독권 이 부여됨으로 인하여 미국식의 일원적 감사제도보다 대리인비용 이 많이 든다는 지적이 있다.202)
원래 주식회사란 현대사회의 요구에 따라 분업화와 전문화 그 리고 위험분산이라는 특징을 갖고 탄생한 산업사회의 획기적인 산물이라고 할 수 있다. 이러한 주식회사는 첫째로 자기자본조달 자인 주주와 경영인의 역할이 분산되어 있다는 특성을 갖는다. 이 에 따라 독일의 주식회사는 대부분이 자기자본조달자인 주주가 경영진으로서 업무를 집행하기보다는 고용된 전문경영인들이 업 무를 집행하고 주주는 주주대표로서 감사회에 참여하여 직접적으 로 업무집행에 감독을 하거나 단지 자본조달자로서 간접적인 감 독업무만을 담당함으로써 자기자본 조달자로서의 기능과 경영진 으로서의 기능이 분산되어 있다.
또한 주식회사는 경영진이 부담하여야 하는 경영손실의 위험, 즉 잔여손실위험Residualrisiko이 유한책임을 통하여 제한되고, 이러 한 제한된 잔존위험도 다수의 자기자본조달자에게로 분산되는 특
202) Lutter, “Der Aufsichtsrat,” S.176.
징을 갖는다.
이러한 주식회사의 특성들은 장점으로 작용할 수 있는 반면에
“대리인 비용agent cost” 문제와 “단체행동문제collective action—prob- lem” 등으로 인하여 단점으로 구체화될 가능성이 있으며, 이러한 문제가 오늘날 미시경제학 분야의 화두로 등장하고 있다.203)
우선 “주인-대리인 관계principal-agent-Beziehung”204)라는 테마로 논 의가 되고 있는 대리인비용문제의 핵심은 소유와 경영이 분리됨 으로 인하여 경영진에 대하여 자기자본조달자들이 경영상의 과실 을 감독하기 하기 위하여 회사의 비용으로 지급하여야 하는 감시·
감독비용을 말한다.
그리고 단체행동 문제는 자기자본조달자인 주주들이 회사의 경 영에 관심을 갖고 있기는 하지만, 주주들이 개인적으로 비용을 지 출하면서까지 적극적으로 회사의 경영에 관심을 갖지 않고자 하 는 것을 의미한다.205) 특히 공개회사인 경우에 주주들은 자기의 노력에 대한 대가가 모든 주주, 심지어는 소극적인 행동을 하는 모든 주주들에게 분산되기 때문에 이들은 경영에 대한 통제 자체 를 거부하는 것으로 이해된다.206)
따라서 경제학적으로 볼 때 주주가 경영에 대하여 감시·감독을
203) 독일의 경우 감사회는 일반적으로 20명 이상으로 구성됨으로써 독일은 감 회와 이사회를 운영하는 데 운영비용이 과다하게 소요됨으로 인하여 대리 인비용이 과다하게 지출되고 있다는 지적들이 많다. 즉 미국 주식회사들의 이사회 구성원과 동일한 수만큼의 이사회뿐만 아니라 동수만큼의 감사로 구성된 감사회를 구성됨으로 인하여 회사의 대리인 비용이 미국보다 산술 적으로 2배에 해당하게 된다.
204) 이에 대하여 자세히는 박세일, ꡔ법경제학ꡕ, 박영사, 1994, pp.495-501 참조.
205) 이러한 주주의 무관심을 ‘합리적 무관심rational apathy’이라고 표현한다. 이 에 대하여는 권재열, “우리나라에서 주주대표소송제도가 사실상 사문화된 원인”, 강위두박사 화갑기념논문집, 1996, p.8 이하 참조.
206) Baums, a.a.O., SS.1-2.
소극적으로 하는 것은 합리적이라고 할 수 있으므로 주식회사에 서 지분소유자인 주주들에게 철저한 경영통제를 하기를 기대하는 것은 무리라고 할 수 있다.
독일의 감사회는 역사적으로 볼 때 초기에는 이러한 주식회사 의 경영통제와 관련한 이러한 대리인 비용 문제와 단체행동문제 를 해결하고자 주주보다는 근로자 경영참여를 통하여 더욱 더 효 율적으로 경영통제를 하고자 하는 데 근본 취지가 있었던 것으로 해석된다.207)
그러나 현재는 이러한 감사회제도 도입 당시의 이러한 대리인 비용문제와 단체행동문제를 해결하는 수단으로 근로자 경영참여 가 이루어졌을 것으로 생각되지만 현실적으로는 임금상승과 근로 여건 개선이라는 근로자이익 증대에는 기여를 했지만 주주의 이 익보호라는 차원에서 볼 때는 이익배당의 최소화를 통하여 주주 지위가 약화라는 결과를 초래하여 자본시장이 확대되지 못하고 위축되는 결과를 초래하였을 뿐이라는 지적들이 많다.
3. 경영상 오류에 대한 통제문제
(1) 의의
감사제도가 실효성을 갖기 위하여는 법령이나 정관에 위반된 경우뿐만 아니라 경영진의 경영행위가 합목적적이고, 경제적인가 하는 점에 대하여도 감시·감독할 수 있어야 한다.208) 따라서 감사 회는 이사회가 업무를 집행함에 있어 정관이나 법령에 위반된 행
207) Baums, a.a.O., S.3.
208) Hefermehl, ｢Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Komm. AktG｣, § 111 Rdn.
12.
위를 하는가 여부에 대한 감시·감독뿐만 아니라, 이들이 합목적적 이고 경제적인 업무집행을 하는가, 즉 경영상 오류Managementfehler
없이 업무를 집행하는가 하는 점에 대한 감시·감독을 함으로써 효 율적인 경영통제를 할 수 있어야 한다. 그리고 이것이 감사회의 가장 중요한 역할이라고 할 수 있다.
그러나 과연 독일의 감사회가 이러한 경영진의 경영상 오류를 효율적으로 통제함으로써 자본시장이 발전할 수 있는 환경이 조 성되었는가 하는 점에 대하여는 그 답을 내리기가 매우 용이치 않 다. 물론 이와 관련하여 최근에야 비로소 독일의 경제학자들이 이 에 대한 연구를 시작하고 있지만 아직 구체적인 결론을 내리지 못 하고 있는 실정이다. 다만, 발생 가능한 경영상 오류의 유형을 열 거하고 이를 중심으로나마 효율적 통제가능성을 검토할 필요는 있다. 물론 이하에서 열거하는 발생 가능한 경영상 오류의 유형이 일반적이라고는 할 수 없지만 나름대로 개연성을 높다는 전제하 에서 검토하여 보고자 한다.
(2) 경영상 오류의 유형
경영상 오류의 유형은 4가지 그룹으로 구분하여 볼 수 있다.209) 우선 경영상 오류의 첫 번째 유형으로 이사회의 소극적 경영을 들 수 있다. 즉 경영진의 입장에서는 대·내외적으로 업무집행에 대하 여 긍정적이든 부정적이든 특별한 자극을 받지 않는 경우 특별히 경영성과에 집착하여 최선을 다하고자 할 동기를 상실하게 될 수 있다. 특히, 다각경영을 하는 대기업의 경우 이사를 비롯한 경영 진이 기술개발에 대한 과감한 투자를 한 결과 발생할 수 있는 손 실위험을 우려하는 경우 적극적으로 경영성과를 얻고자 기술개발
209) Baums, a.a.O., SS.2-3.