334) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J . Reports 1996, pp, 19-20., para. 29.
335) Edith Brown Weiss, ‘The Planetary Trust: Conservation and Intergenerational Equity’, Ecology Law Quarterly, Vol. 11, No. 4 (1984), p. 495; Osherenko, supra note 99, pp. 12, 16.
336) 본고에서는 사전주의원칙을 차용하지만 precautionary principle의 다양한 번역 예시 를 참고하려면 박종원, ‘국제환경법상 사전배려원칙의 지위와 기능’, 『법학논총』, 24권 3호 (2007), p. 406 참조.
사전주의의 원칙은 심각한 환경피해의 우려가 있는 경우 과학적 확실성이 부족해도 우선적으로 방지조치를 취해야 한다는 원칙이며, 이 는 환경피해의 위험의 큰 활동에 대해 입증책임의 완화나 전환을 의미한 다고 볼 수 있다. 337) 특히 사전주의 원칙이 강하게 반영된다면 어떤 활 동을 전개하려는 자가 미래에 해당 활동이 환경에 부정적인 영향이 끼치 지 않으리라는 점을 입증해야 할 것이다.338) 리우 선언 제15원칙은 심각 하거나 회복 불가능한 피해의 위협이 있는 경우, 과학적 확실성의 부족 이 환경 악화를 방지하기 위한 비용 효율적 조치를 지연시키는 구실로 이용되지 말아야 한다고 선언하였다. 다만 사전주의적 조치의 실시는 각 국의 능력에 따른다는 점도 부연하고 있다. 이러한 점에서 사전주의 원 칙은 사안별로 협상해야 하며, 사전주의 원칙을 반영한 의사결정은 환경, 경제 사회적 요소를 고루 고려해야 한다. 또한 사전주의에 근거한 관리 결정의 내용은 특정 레짐의 저치적인 구도에 영향을 받을 수도 있으나, 그 절차 역시 중요하다.339)
사전주의 원칙은 다양한 방법으로 적용될 수 있으며 국제환경법 의 일부분을 구성하는 법 원칙으로 확립되고 있다.340) 생물다양성협약의
337) 정인섭, supra note 38, p, 724.
338) Bergen Ministerial Declaration on Sustainable Development (1990), The Hague, UN Doc A/CONF.151/PC/10, Montreal Protocol on Substances that Deplete the Ozone Layer, opened for signature 16 September 1987, 1577 UNTS 3 (entered into force 1 January 1989) Preamble, Convention for the Protection on the Marine Environment of the North-East Atlantic, opened for signature 22 September 1992, 32 ILM 1069 (entry into force 25 March 1998) Article 2(2)(a) 참조.
339) Harrison, supra note 306, p. 304.
340) 물론 좀 더 자유로운 해양활동을 위해 사전주의 원칙 도입에 소극적으로 대응하는 국가도 있으며, 이와 같은 국가는 precautionary approach 라는 용어로 원칙대신 접근방 법으로 인식하고 있다. 일각에서는 1980년 등장이후 사전주의 원칙이 국제법의 원칙으로 자리잡았다고 평가하지만, 그럼에도 불구하고 여러 국가의 반대로 아직 관습국제법의 구 속력있는 규범에 이르렀는지 여부는 아직 혼란이 있는 바다. Meinhard Schröder,
‘Precautionary Approach/Principle’, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford Public International Law (2014), available at http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1603?rs
전문, 심해저의 광업활동, 1996년 런던 덤핑협약, UN공해어업협약 제5조 c항341), 제6조 등 현대 해양법의 레짐 여러 부분에 도입되어 있다. 해양 법에 관해서는 1984년 브레멘에서 열린 북해보호에 관한 장관선언 (North Sea Inter-ministerial Conference)에서 국가는 해양환경에 대한 손해가 회복할 수 없거나 상당한 비용과 오랜 기간이 소요되어야 치유될 수 있는 경우 조치를 취하기 전에 침해효과의 증거를 기다리지 않아도 된다고 하였다.342) UN 공해어업협약은 경계왕래어족과 고도회유성어족 의 보존 및 관리하기 위해 제6조에서 최선의 이용가능한, 과학적 정보를 획득하고 공유하여 의사결정 개선, 자원의 크기와 생산성, 기준점 (reference point), 기준점 관련 자원상태, 어획사망률의 수준과 분호 고 려, 그리고 어획활동이 비목표종, 연관종, 의존종에 미치는 영향 및 해양 적, 환경적, 사회경제적 여건의 현재 및 장래상태에 미치는 영향 고려 등 을 규정한다.343) 더 나아가 어획이 비목표종, 연관종, 의존종 및 이러한 어종의 주변환경에 미치는 영향을 평가하기 위해 자료의 수집, 연구 프 로그램을 개발하며, 어종의 보존을 보장하기 위해 특별히 우려되는 서식 치 보호 계획을 채택할 것을 명시한다. 동조에서는 추가적으로 보존을 위해 입증책임을 전환하기도 하는 등 획기적인 기제를 마련하기도 하였 다. 이와 연장선상에서 지역수산관리기구의 협약 문언도 사전주의 원칙 을 채택하는 예시를 찾아볼 수 있다. 유럽의 지역협약인 OSPAR 협약은
key=poJObK&result=1&prd=EPIL (last visited on 5 December, 2017).
341) precautionary principle은 UN공해어업협약 전문에 등장하고 제5조의 내용은 precautionary approach 라고 구분하는 주장도 있다. 이에 아직 해당 원칙의 법적 구속력 여부에 대한 합의가 부족하다는 점을 유추해볼 수 있는 대목이다. Ellen Hey, Advanced Introduction to International Environmental Law (Cheltenham: Edward Elgar, 2016), p. 55.
342) Ministerial Declaration of the International Conference on the Protection of the North Sea (1984.11.1.)는 Freestone and IJlstra (eds.), The North Sea: Basic Legal Documents on Regional Environmental Co-operation (London and Dordrecht, 1991), p.
61. 다만 좀 더 국제적인 사전주의 원칙 논의는 1987년 런던에서 열린 다음 북해보호 장 관회의에서 심도 있게 다뤄졌다.
343) 경계왕래성어류자원 및 고도회유성어류자원의 보존과 관리에 관한 1982년 12월 10 일 UN해양법협약 관련 조항의 이행을 위한 협정 (영한대역), 해양수산부 (국제협력관실) (2004), 제6조 3항 (a)~(c).
“예방조치가 취해진 것(input)과 그 효과(effects) 간 결정적인 인과관계 의 증거가 없더라도 우려의 합리적 근거가 있는 경우 예방조치를 취할 것을 명시한다.344) 이는 사전주의원칙에 예방조치를 취할 수 있는 근거 를 마련해주면서 좀 더 명확하게 쉬운 기준을 담보해주는 것으로 보인 다.
국제법 판례면에서는 사전주의 원칙이 언급되기는 하였으나 동 원칙이 국제법에서 어떤 지위를 구가하는지에 대해 이견이 존재한다.
ITLOS는 1999년
Southern Bluefin Tuna
사건에서 과학적으로 불명확한 부분이 존재함에도 불수하고 상황의 긴급함을 고려하여 일본의 시험조업 자제 잠정조치를 판시한 바 있다.345) ICJ는 2010년Pulp Mills
사건에 서 사전주의 접근방식이 조문의 해석과 적용에 연관있을 수 있음을 확인 하였다.346) 또한 ITLOS는 2011년Responsibilities and Obligations of States Sponsoring and Entities with Respect to Activities in the Area
사건에서 사전주의 원칙의 법적 성격을 관습국제법으로 형성되는 과정에 들어섰다고 판시하였다.347) 다만 학계 내 사전주의 원칙의 국제 법적 지위는 확정되지 않았으며, 국제법의 규범으로 고양되었다는 주 장348)부터 국제법의 원칙으로 자리잡지 않았다는 의견349) 등이 고루 제 기되고 있다. 국제 공공재로 자리잡은 공해의 경우 국제환경법이 기존의 국가주권에 대적할 수 없다는 믿음은 점차 약해지고 있으며, 국제문제에344) OSPAR, Convention for Protection of the Marine Environment of North-East Atlantic (1992) (이하 OSPAR Convention), 제2조 제2항 a.
345) Southern Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Provisional Measures (1999), para. 80.
346) Case Concerning Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), I.C.J. Reports (2010), p. 14, para. 164.
347) Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, Seabed Disputes Chamber of the ITLOS (2011), para. 135.
348) James Cameron and Juli Abouchar, Chapter 3: The Status of the Precautionary Principle in International Law, in David Freestone and Ellen Hey(eds.), The Precautionary Principle and International Law: The Challenge of Implementation (Hague: Kluwer Law International, 1996), p. 52.
349) Birnie et al, supra note 75, pp. 122-124.
대응하기 위해서는 새로운 시각이 필요하다는 견해가 더욱 강해지고 있 다.350)
이와 같이 사전주의 원칙은 다양한 방면에서 포섭되어 있는 것 으로 보이지만 아직 국제법에서의 법적 지위나 국제공동체 내 사전주의 원칙의 정의 등에는 모호한 점이 잔존한다.351) 그럼에도 불구하고 사전 주의 원칙은 그 해석에 있어 국제법 상 입증책임 법리에 대한 근본적인 변화를 가져올 가능성이 있어 주의를 요한다. 전통적으로는 특정 행위의 반대자가 입증책임을 지고 해당 행위가 환경에 어떤 영향을 끼치는지 밝 혀야 하지만, 사전주의 원칙은 이와는 반대로 행위를 하려는 국가가 해 당 행위가 환경에 악영향을 끼치지 않는 다는 점을 증명해야 하는 것이 다. 이와 같은 특징은 아직은 국제법 판례상으로는 도입되었다고 보기에 는 시기상조이지만352) 어업관련 체제에는 반영되는 사례가 생겨나고 있 다.
사전주의의 원칙은 또한 1995년 공해어업협약과 OSPAR협약 등 지역수산관리기구가 강점을 보이는 분야라는 점에서 향후 더 많은 발전 이 예상되는 분야다. 따라서 BBNJ회의 이후 법적 구속력 있는 국제문서 에 포함될 경우 법리의 발전이 예상되지만 문제는 기존의 지역수산관리 기구들이 규정하는 사전주의의 원칙의 정도가 각기 다르게 되어 있다는 점이다. 또한 몇몇 국가는 사전주의를 원칙보다 약한 사전주의 접근방법 으로 인식하여, 해당 개념이 향후 이행협정에 반영되더라도 원칙위반에 대한 책임을 회피하려는 모습도 보인다. 이러한 복잡한 실정에서 최대한 균일한 사전주의의 원칙을 원용할 수 있는 문언은 어떻게 성안할 수 있 는지, 그리고 어종별, 지역별, 분야별로 사전주의의 원칙이 세분화되어야
350) David Freestone, ‘International Fisheries Law Since Rio: The Continued Rise of the Precautionary Principle’, in Alan Boyle and David Freestone (eds.), International Law and Sustainable Development: Past Achievements and Future Challenges (Oxford: Oxford University Press, 2011), p. 137.
351) Sands and Peel, supra note 295, p. 222.
352) Case concerning Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 164 등에서는 사전주의 원칙에 의한 입증책임의 전환이 국제법에 일반적으로 받아들여진 것은 아니라고 판단하였다.
하는지도 논의가 더 필요한 부분이다.