外籍人员就业法律风险防范
湖北得伟君尚律师事务所 伊毅
2021 年 11 月 27 日
主讲人简介
伊 毅
• 湖北得伟君尚律师事务所高级合伙人、中共党员、人 力资源管理师，武汉市优秀社区律师，湖北省律协劳 动与社会保障专业委员会委员，曾担任某劳动人事争 议仲裁委员会仲裁员。
• 主要执业领域：劳动人事法律事务、公司法律事务、
诉讼和仲裁。
目 录
1.
外国人在华就业的行政管理规定
2.
外国人在华就业的劳动法律规定及适用
3.新冠肺炎疫情之下外国人在华注意的事项
4.沟通与答疑
1. 外国人在华就业的
行政管理规定
1.1 外国人在华就业概况
• 随着中国经济快速发展，综合国力大幅提升，对外经济文化交流日益频繁，来华就 业的外国人日益增多，外国人与所在用人单位之间发生的劳动争议数量亦日趋增多
。
• 国家统计局 2021 年 5 月 11 日发布的《第七次全国人口普查公报（第八号）》显示
，居住在 31 个省份并接受普查登记的外籍人员数量为 845697 人，计入香港、澳 门和台湾居民后的总数量为 1430695 人，其中以就业为目的数量为 444336 人。
注：台湾、香港和澳门居民不是外国人，在《人力资源社会保障部关于废止＜台湾香港澳门居民在内地就业管理规定＞的决定》于 2018 年 08 月 23 日施行后，中国取消了港澳台居民在内地的就业许可制度，港澳台居民原则上可以直接适用中国劳动法的规定。
1.2 外国人在华就业的主体条件、岗位和分类
• 劳动者主体条件
《外国人在中国就业管理规定》第七条对外国劳动者的条件作出了基本要求：
外国人在中国就业须具备下列条件：
（一）年满 18 周岁，身体健康；
（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
（三）无犯罪记录；
（四）有确定的聘用单位；
（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。
1.2 外国人在华就业的主体条件、岗位和分类
• 岗位要求
《外国人在中国就业管理规定》第六条对外国人在华就业岗位作出原则性规定，即：用人单位聘用 外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位 不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但符合本规定第九条第三项规定的人员除外。
• 工作分类
《外国人来华工作分类标准（试行）》将来华工作外国人分为 A 、 B 、 C 三类，按标准实行分类管 理：
• 外国高端人才（ A 类）
• 外国专业人才（ B 类）
• 其他外国人员（ C 类）
1.2 外国人在华就业的主体条件、岗位和分类
• 外国高端人才（ A 类）
中国经济社会发展急需的科学家、科技领军人才、国际企业家、专门特殊人才等“高精尖缺”外国高端人才，符合 国家引进外国人才重点和目录及以下条件之一的，确定为 A 类，实行“绿色通道”和“容缺受理”服务。
• （一）入选国内人才引进计划的；
• （二）符合国际公认的专业成就认定标准的；
• （三）符合市场导向的鼓励类岗位需求的外国人才；
• （四）创新创业人才；
• （五）优秀青年人才；
• （六）计点积分在 85 分以上的。
1.2 外国人在华就业的主体条件、岗位和分类
• 外国专业人才（ B 类）
符合外国人来华工作指导目录和岗位需求，属于中国经济社会事业发展急需的外国专业人才，符合以下条件之一 的，确定为 B 类。
• （一）具有学士及以上学位和 2 年及以上相关工作经历的外国专业人才。符合相关条款规定的；
• （二）持有国际通用职业技能资格证书或急需紧缺的技能型人才；
• （三）外国语言教学人员；
• （四）平均工资收入不低于本地区上年度社会平均工资收入 4 倍的外籍人才；
• （五）符合国家有关部门规定的专门人员和实施项目的人员；
• （六）计点积分在 60 分以上的专业人才。
1.2 外国人在华就业的主体条件、岗位和分类
• 其他外国人员（ C 类）
满足国内劳动力市场需求，符合国家政策规定的其他外国人员，确定为 C 类，主要包括：
• （一）符合现行外国人在中国工作管理规定的外国人员；
• （二）从事临时性、短期性（不超过 90 日）工作的外国人员；
• （三）实施配额制管理的人员，包括根据政府间协议来华实 习的外国青年、符合规定条件的外国留学生和境 外高校外籍毕业 生、远洋捕捞等特殊领域工作的外国人等。
1.2 外国人在华就业的主体条件、岗位和分类
1.3 外国人在华就业的许可制度
• 《中华人民共和国出境入境管理法》
第四十一条 外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用 未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。
• 《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》
第六条 ……（十二） Z 字签证，发给申请在中国境内工作的人员。
第七条 ……（十二）申请 Z 字签证，应当按照规定提交工作许可等证明材料。
第十六条 ……（一）工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料。
1.3 外国人在华就业的许可制度
• 《外国人在中国就业管理规定》
第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证 书》（以下简称许可证书）后方可聘用。
第八条 在中国就业的外国人应持 Z 字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业 证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
未取得居留证件的外国人（即持 F 、 L 、 C 、 G 字签证者）、在中国留学、实习的外国人及持 Z 字签证外国人的 随行家属不得在中国就业。特殊情况，应由用人单位按本规定规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭 许可证书到公安机关改变身份，办理就业证、居留证后方可就业。
外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业，应按《中华人民共和 国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定》执行，并按本 条第二款规定的审批程序办理有关手续。
1.3 外国人在华就业的许可制度
获得《外国人永久居留证》的外国人
外国人
获得《外国人工作许可证》的外国人
免办就业证
获得《外国专家证》、《外国人在中华人 民共和国从事海上石油作业工作准证》、
《临时营业演出许可证》的外国人
免办许可证书 免办就业证
按照我国与外国政府间、国际组织间协议
、协定，执行中外合作交流项目受聘来中 国工作的外国人；外国企业常驻中国代表
机构中的首席代表、代表。
免办许可证书
直接办理就业证
1.4 外国人在华就业许可的办理
• 《国家外国专家局关于印发〈外国人来华工作许可服务指南（暂 行）〉的通知》（外专发〔 2017 〕 36 号）
• 《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》（外专发〔 201 7 〕 40 号）
2017 年 4 月 1 日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《中华人民共 和国外国人工作许可通知》（以下简称《外国人工作许可通知》）和《中华人民共 和国外国人工作许可证》（以下简称《外国人工作许可证》，由人力资源社会保障 部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国 人工作许可证》办理相关签证和居留手续。
• 科学技术部政务服务平台： fuwu.most.gov.cn
1.4 外国人在华就业许可的办理
1.4 外国人在华就业许可的办理
1.4 外国人在华就业许可的办理
1.5 关于外国留学生的实习制度
• 《中华人民共和国出境入境管理法》
第四十二条 国务院教育主管部门会同国务院有关部门建立外国留学生勤工助学管理制度，对外国留学生勤工助 学的岗位范围和时限作出规定。
• 《中华人民共和国出境入境管理法》
第二十二条 持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关 出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。
持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。
1.5 关于外国留学生的实习制度
• 《教育部、财政部关于印发〈高等学校勤工助学管理办法（ 2018 年修订）〉的通 知》（教财〔 2018 〕 12 号）
第六条 勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外兼职的行为，不在本办法规定之列。
• 律师建议
• 外国留学生不能和用人单位形成正式的雇用关系；
• 关注所在学校的相关制度；
• 及时向公安机关出入境管理机构申请加注相关信息。
1.6 外国人违反在华就业行政法规的后果
• 《中华人民共和国出境入境管理法》
第四十三条 外国人有下列行为之一的，属于非法就业：
（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；
（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；
（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
第六十二条 外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：
（三）非法居留、非法就业的；
（外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担）
1.6 外国人违反在华就业行政法规的后果
• 《中华人民共和国出境入境管理法》（续）
第八十条 外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处 五千元以上二万元以下罚款。
介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人 五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
• 《外国人在中国就业管理规定》
第二十九条 对伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证和许可证书的外国人和用人单位，由劳动行政部门收缴就 业证和许可证书，没收其非法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重构成犯罪的，移送司法机关 依法追究刑事责任。
1.7 针对许可证的管理规定
• 《外国人在中国就业管理规定》
第十八条 【时效】被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期 满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。
第二十条 【交还】被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就 业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。
第二十三条 【变更】外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用 人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区 域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
第二十四条 【吊销】因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证
。
第二十六条 【年检、补办】劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满一年，应在期满前三十日内到劳动行 政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。外国人在中国就业期间遗失或损坏其就 业证的，应立即到原发证机关办理挂失、补办或换证手续。
1.7 针对许可证的管理规定
• 典型案例（ 1 ）
• 2017 年北京市人社局十大劳动争议仲裁典型案例之十：约翰与上海某网球俱乐部劳动合同纠纷案
基本案情 2015 年 8 月 1 日，某外国公民约翰与上海某网球俱乐部订立劳动合同，双方约定约翰在北京市某区 从事网球教练的工作，由北京某体育文化公司对其进行日常工作的领导管理，并按月支付其工资。上海某网球俱 乐部为约翰先后办理了《外国人就业许可证书》、工作签证以及居留许可证。最终约翰于 2015 年 12 月 28 日获 得了有效期至 2017 年 9 月 29 日的《外国人就业证》。约翰自 2015 年 10 月 1 日至 2016 年 11 月 1 日一直在 北京市某区从事网球教练工作。 2016 年 11 月 2 日，约翰因北京公司拒绝发放其工资而辞职，并于当日对上海 某网球俱乐部提起仲裁申请，要求支付解除劳动合同经济补偿金。
裁决结果 约翰所持有的《外国人就业许可证书》明确了约翰在中国境内的合法就业区域仅限于上海市，而约翰 却一直在北京地区工作，违反了关于就业区域工作的许可范围。因此，约翰属于非法就业，不受我国劳动法律法 规保护，故对约翰要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求仲裁委不予支持。
1.8 律师提示
• 遵守就业许可法律法规：严格依照法律法规关于就业许可的相关规定执行，避免行政处罚以 及因违法行为对将来在华办理工作许可或居留许可造成不利影响。
• 注意用人单位的主体资格：法律规定禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。
• 更换工作须谨慎：实际用人单位必须与就业证所注明的单位相一致。在用人单位发生变更时
，注意变更就业证或重新办理就业许可手续，避免合法权益无法得到保障。
• 关注就业许可期限：须关注与用人单位劳动合同的期限以及就业证的期限，及时提出延长聘 用时间的申请，获准后可办理就业证延期手续，并注意及时办理居留证件延期或变更手续。
• 离职后及时注销：劳动合同解除或终止后，提请用人单位尽快申请注销就业许可。
2. 外国人在华就业的
劳动法律规定及适用
2.1 涉外劳动法律的适用
• 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务 派遣，可以适用劳务派出地法律。
• 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法 释〔 2020 〕 18 号）
第八条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规 范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四 条规定的强制性规定：
（一）涉及劳动者权益保护的；
2.1 涉外劳动法律的适用
• 《外国人在中国就业管理规定》
第二十一条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
第二十二条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
第二十五条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳 动争议调解仲裁法》处理。
• 问题的提出：
因《外国人在中国就业管理规定》作出的上述规定，司法实践中对外国人在华就业是否完全适用《劳动合同法》
存在完全不同的观点和做法。
2.1 涉外劳动法律的适用
• 不同的观点：
• 观点一（主要为上海地区）：坚持意思自治，认为除《外国人在中国就业管理规定》规定的最低工资、工作时 间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险以外，外国劳动者与用人单位可以自行协商约定其它权利义务。
• 支观点一：针对外国劳动者与用人单位未约定的权利义务，须强制适用《劳动合同法》等法律规定。
• 支观点二：针对外国劳动者与用人单位未约定的权利义务，无须强制适用相关法律规定。
• 观点二（其它地区）：坚持法定原则，认为外国劳动者与用人单位可以自行协商约定其它权利义务，但该等约 定不得违反《劳动法》、《劳动合同法》的强制性规定，违反强制性规定的约定无效。
• 我们倾向于认可第二种观点，认为外国人在华就业应当受《劳动合同法》强制性规定的约束和调整。
（注：后续多个案例将展示依据不同观点作出的不同判决）
2.2 获得就业许可是认定劳动关系的必要条件
• 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔 202 0 〕 26 号）
第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合 同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
• 法律分析：
外国人在未取得就业许可证的情况下不是“适格”的劳动者，其与订立劳动合同的用人单位之间未建立
劳动关系，而不是双方之间存在“无效的劳动关系”。因此，双方之间发生的争议不属于劳动争议，而
应按照一般的民事纠纷进行处理，案件审理程序和实体均不适用劳动法律规定。
2.2 获得就业许可是认定劳动关系的必要条件
• 典型案例（ 2 ）
• 2016 年北京市朝阳法院 2011-2015 年度十大劳动争议典型案例之八：刘某与某科技公司劳动合 同纠纷案
基本案情 美籍华人刘某曾在某科技公司工作，并办理了以该科技公司为工作单位的《外国人就业证》，《外国 人就业证》有限期至 2014 年 11 月 30 日。 2013 年 11 月刘某跳槽至北京某软件技术公司，并签订了《雇佣服 务协议》，《雇佣服务协议》期限至 2015 年 11 月。但刘某并未重新办理《外国人就业证》，亦未将《外国人 就业证》工作单位变更为新公司。 2013 年 12 月 15 日该软件技术公司与刘某单方解除了服务协议。刘某诉至法 院，要求该软件技术公司继续履行劳动合同，支付其工资等。
2.2 获得就业许可是认定劳动关系的必要条件
• 典型案例（ 2 ）（续）
• 2016 年北京市朝阳法院 2011-2015 年度十大劳动争议典型案例之八：刘某与某科技公司劳动合 同纠纷案
裁定结果 法院认为刘某至软件技术公司工作，但其《外国人就业证》记载的工作单位未进行相应的变更，或者 重新办理《外国人就业证》。按照相关法律法规规定，属于未依法取得《外国人就业证》的情形。《最高人民法 院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定（注：即法释〔 2020 〕 26 号 第三十三条第一款的规定），外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当 事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。因此，刘某提交的《雇佣服务协议》不属于中国 劳动法律法规规定的劳动合同范畴，双方之间形成的法律关系并非劳动法律关系。鉴于本案不属于人民法院受理 劳动争议案件的范围，而刘某在诉讼中坚持劳动争议的案由，坚持要求按照劳动争议案件审理，故法院裁定驳回 刘某的起诉。
2.2 获得就业许可是认定劳动关系的必要条件
• 典型案例（ 3 ）
• 湖北省高级人民法院 ，（ 2016 ）鄂民终 1614 号，三泽英治与湖北骏腾发自动焊接装备有限公 司劳动争议案
基本案情 三泽英治与刘学明以湖北骏腾发自动焊接装备有限公司名义签订了《聘用合同》，公司未为其办理外 国人就业证。后三泽英治因公司不支付劳务服务费及各项报销费用，以劳务合同纠纷诉至人民法院。
一审裁定 认为本案系劳动者与用人单位因履行该劳动合同而发生的劳动争议，根据《最高人民法院关于印发修 改后的〈民事案由规定〉的通知》第三条的规定，应当定性为劳动合同纠纷。本案未经劳动仲裁而直接向本院提 起诉讼，不符合法律规定。因此，裁定驳回三泽英治的起诉。
二审裁定 认为……三泽英治未取得《外国人就业许可证》，……综上，涉案合同作为劳务合同，发生纠纷后一 方当事人向人民法院起诉的，应予审理。三泽英治关于涉案合同为劳务合同的上诉理由成立。一审裁定适用法律 有误，本院予以纠正。因此，裁定撤销一审裁定、指令孝感市中级人民法院审理。
2.3 劳动关系中用人单位的认定
• 关于外国人就业用人单位主体认定的一般原则
就业方式 劳动管理
（人格从属性） 劳动报酬支付
（经济从属性） 用人单位认定
直接到境内机构就业 境内机构 境内机构 境内机构
由境外机构委派至 境内机构就业
境外机构 境外机构 境外机构
境外机构 境内机构 一般认为境外机构
境内机构 境外机构 一般认为境内机构
境内机构 境内机构 境内机构
2.3 劳动关系中用人单位的认定
• 典型案例（ 4 ）
• 2016 年度江门市劳动人事争议十大典型案例之八： D 先生与 A 公司劳务派遣合同纠纷案
基本案情 法国人 D 先生与法国商务投资署（ Business France ）签订承诺函，约定： D 先生作为法国国际企业 志愿者，被派遣到法国 A 公司工作，服务期为 1 年， A 公司将工作津贴通过法国商务投资署转到 D 先生在法国的 银行账户。其后 D 先生作为 A 公司的技术人员被安排到位于江门的国内 H 公司工作， H 公司为 D 先生提供吃宿
、上下班交通、办公室等服务，并与其于 2015 年 4 月 16 日签订《 A 公司派遣员工劳动合同书》。 2015 年 3 月 5 日人力资源和社会保障部核发《外国人就业许可证书》，批准 D 先生在 H 公司担任工程现场安全主管， 4 月 27 日 D 先生获得《外国人就业证》，有效期限至 2017 年 2 月 28 日。 2016 年 3 月 31 日 D 先生离开 H 公 司后申请劳动仲裁，要求 H 公司支付 2015 年 4 月 1 日至 2016 年 3 月 31 日期间拖欠的工资和解除劳动合同经 济补偿。仲裁委经审理后，驳回其全部仲裁请求。
2.3 劳动关系中用人单位的认定
• 典型案例（ 4 ）（续）
• 2016 年度江门市劳动人事争议十大典型案例之八： D 先生与 A 公司劳务派遣合同纠纷案
裁决结果 《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国境内工作，实施就业许可制度，须先申请《外国 人就业许可证书》，获得劳动行政部门批准后，方可申办《外国人就业证》，获得在中国合法就业资格。由于 A 公司是外国企业，在中国没有注册登记， A 公司在国内设立的合同执行处也不是独立法人，不符合为外国人办理 就业证和居留许可的要求，故此，由 H 公司代 A 公司为 D 先生办理《外国人就业证》和《居留证》，但劳动报酬 由 A 公司支付， H 公司与 D 先生签订的《 A 公司派遣员工劳动合同书》仅用于办理《外国人就业许可证书》和
《外国人就业证》，并非因双方建立劳动关系而签订劳动合同。 D 先生既未能证明其向 H 公司提供劳动或从事的 是 H 公司安排有报酬的劳动，也未能证明其提供的劳动是 H 公司业务的组成部分。故仲裁委不确认 D 先生与 H 公司之间存在劳动关系。
2.4 劳动合同的订立
• 《劳动合同法》
第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动 合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系 自用工之日起建立。
第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
• 《外国人在中国就业管理规定》
第十七条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限 届满即行终止，但按本规定第十八条的规定履行审批手续后可以续订。
实务中，申请办理就业许可的必要条件之一是提供用人单位与外国劳动者的签订的书面劳动合同。因外国劳动者 受限于就业许可年限的问题，客观上能否依据《劳动合同法》的相关规定订立无固定期限劳动合同存在疑问。
2.4 劳动合同的订立
• 《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的内容，应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇 等其他事项。
2.4 劳动合同的订立
• 典型案例（ 5 ） - 未订立书面劳动合同的二倍工资差额
• 北京市第三中级人民法院，（ 2018 ）京 03 民终 3643 号，北京明德医院有限公司与 JINXIAOJIN G （金小京）劳动争议案
基本案情 金小京与明德医院双方签订有固定期限劳动合同，即期限为自 2011 年 9 月 1 日起至 2014 年 8 月 31 日止， 2014 年 9 月 9 日签订合同续订书，即自 2014 年 9 月 1 日至 2014 年 11 月 30 日止。金小京担任明德医 院医务经理，月工资 15000 元，最后工作至 2015 年 8 月 31 日。金小京 2009 年 9 月 4 日申办就业证，自 201 1 年 2 月 24 日起每年办理就业证延期，至 2016 年 1 月 5 日就业证注销， 2011 年 2 月 24 日至 2016 年 1 月 5 日期间单位均为明德医院。双方劳动关系解除后，金小京向明德医院主张 2014 年 12 月 1 日至 2015 年 8 月 31 日期间双方未订立书面劳动合同的二倍工资差额。
2.4 劳动合同的订立
• 典型案例（ 5 ）（续）
• 北京市第三中级人民法院，（ 2018 ）京 03 民终 3643 号，北京明德医院有限公司与 JINXIAOJIN G （金小京）劳动争议案
一审认为 金小京与明德医院订立有固定期限劳动合同，劳动合同到期后，双方继续劳动关系，且该期间为明德 医院为金小京办理就业证延续期间，明德医院应当与金小京订立劳动合同。明德医院违反法律规定，自应当订立 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，明德医院应当支付金小京 2014 年 12 月 1 日至 2015 年 8 月 31 日 期间未签订劳动合同的双倍工资差额。
二审认为 金小京与明德医院的劳动合同在 2014 年 11 月 30 日期满后，金小京仍在明德医院工作至 2015 年 8 月 31 日，明德医院未有异议，故金小京与明德医院在 2014 年 12 月 1 日至 2015 年 8 月 31 日期间存在事实上 的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上述劳动关系存续期间，明德医院应与金 小京订立劳动合同，金小京要求明德医院支付未签订劳动合同的双倍工资差额，于法有据，一审法院认定正确，
本院予以确认。
2.5 劳动报酬、工作时间、休假
• 《劳动合同法》
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安 排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
• 《劳动法》
第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付
工资。
2.5 劳动报酬、工作时间、休假
• 《劳动法》
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工 时制度。
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国 际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。
• 带薪年休假由《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》具体规定
2.5 劳动报酬、工作时间、休假
• 《劳动法》（续）
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工 资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
2.5 劳动报酬、工作时间、休假
• 典型案例（ 6 ） - 用人单位应当支付加班费
• 北京市第三中级人民法院，（ 2015 ）三中民终字第 10073 号，北京福辣辣餐饮管理有限公司与 郑明仁劳动争议案
基本案情 郑明仁主张于 2013 年 10 月 4 日入职福辣辣公司处，担任餐饮部经理，每月工资标准为 12000 元，
郑明仁系韩国籍。 2014 年 5 月 8 日，郑明仁取得《外国人就业证》。郑明仁最后工作至 2014 年 6 月 23 日。
郑明仁认为福辣辣公司未支付其加班费，故在离职后向福辣椒公司提出相关主张。
一审认为 郑明仁提供的经理考勤表，加盖有福辣辣公司公章，应认为福辣辣公司认可该考勤表。考勤表显示了 加班的事实，福辣辣公司应支付郑明仁延时加班费和休息日加班费。判决福辣辣公司支付郑明仁延时加班费 136 55.17 元；支付休息日加班费 3310.34 元。
二审维持了一审判决。
2.5 劳动报酬、工作时间、休假
• 典型案例（ 7 ） - 未休年休假工资的时效、计算
• 广东省东莞市中级人民法院，（ 2021 ）粤 19 民终 8697 号，王耀辉、东莞泛亚太生物科技有限 公司劳动争议案
基本案情 王耀辉是澳大利亚人，于 2004 年 5 月入职泛亚太公司处，离职前任董事一职。 2019 年 1 月之后每 月应发工资为 17366 元， 2020 年 8 月离职。王耀辉认为泛亚太公司一直未支付其未休年休假工资。
一审认为 对于年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲 裁的时效期间为一年，王耀辉于 2020 年 5 月 12 日申请仲裁， 2008 年 1 月 1 日至 2018 年 12 月 31 日的应休 未休年休假的请求已经超过了一年的仲裁时效，一审法院不予支持。但泛亚太公司应向王耀辉支付 2019 年度的 应休未休年休假工资。王耀辉 2019 年度应休未休假天数为 5.84 天（ 213 天 ÷365 天 ×10 天）。泛亚太公司应 向王耀辉支付的 2019 年度应休未休年休假工资为 7984.37 元（ 17366 元 ÷21.75 天 ×5 天 ×200% ）。
二审维持了一审判决。
2.6 保护劳动者的人身权益
• 《劳动合同法》
在第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造 成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
2.7 社会保险
• 《外国人在中国就业管理规定》
第二十二条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
• 《中华人民共和国社会保险法》
第九十七条 在外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险
• 《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》
第三条 在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、
会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保 险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
2.7 社会保险
• 《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（续）
第九条 具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法 按照协议规定办理。
• 《人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知》（人社 厅发 [2012]120 号）
中韩两国政府通过多轮谈判，于 2012 年 10 月 29 日正式签署了《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险 协定》和《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书》。双方商定，《协定》和《议定书》于 2 013 年 1 月 16 日正式生效。
2.8 劳动合同的解除（协商一致）
• 《劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
用人单位依照上述规定向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动 者支付经济补偿。
劳动者依照上述规定向用人单位提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳 动者支付经济补偿。
2.8 劳动合同的解除（劳动者）
• 《劳动合同法》
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业 危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
劳动者依照以上规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
此外，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
2.8 劳动合同的解除（经济补偿的计算方式）
• 《劳动合同法》
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以 上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其 支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2.8 劳动合同的解除（劳动者）
• 典型案例（ 7 ） - 劳动者以未缴纳社保为由解除劳动合同，经济补偿获得支持
• 北京市人社局发布 2018 年劳动人事争议仲裁十大典型案例之九：玛丽与某外资科技公司劳动争 议纠纷案
基本案情 2016 年 2 月 1 日，某外国公民玛丽与某外资科技公司签订了为期 3 年的劳动合同，科技公司为玛丽 办理了《外国人就业证》。 2017 年 5 月，玛丽因患病在京公立医院治疗，产生了高额的医疗费用。在与病友闲 聊过程中得知，中国公民就业缴纳基本医疗保险，大部分医疗费用均可由基本医疗保险实时结算报销。出院后，
玛丽找到某科技公司询问，为何其在京就业不享有与中国公民同等的基本社会保障。某科技公司答复，因玛丽不 是中国公民，故无法缴纳社会保险。 2017 年 6 月 29 日，玛丽以未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。
2017 年 7 月，玛丽提出仲裁申请，要求科技公司支付解除劳动合同经济补偿，并按基本医疗保险报销比例向其 支付医疗费用。
裁决结果 玛丽取得了《外国人就业证》，属于合法就业，受我国法律法规的保护及约束，其应与我国公民在华 就业一样，享有参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益。科技公司未依法为玛丽缴纳基本社会保险，故裁 决支持了玛丽的仲裁请求。
2.8 劳动合同的解除（劳动者）
• 典型案例（ 8 ） - 外国劳动者以未缴纳社保为由解除劳动合同，经济补偿未获支持
• 上海市第一中级人民法院，（ 2020 ）沪 01 民终 12033 号， YUNHUGUO 与立达（中国）纺织仪 器有限公司上海分公司劳动合同纠纷案
基本案情 2010 年 9 月 2 日，郭云虎入职立达公司上海分公司，双方签订过数份劳动合同，最后一份劳动合同 期限为 2015 年 9 月 2 日至 2020 年 9 月 30 日。劳动关系解除前郭云虎担任高级商务项目经理，月基本工资 25
， 550 元，另有餐费、交通、节假日补贴、年终奖。 2019 年 6 月 27 日，郭云虎向立达公司上海分公司发送
《关于劳动合同解除的通知》电子邮件，内载：“……本人郭云虎 YUNHUGUO ，自 2010 年 9 月 2 日受雇于公司
，但从本人入职到现在，公司无视国家法律法规的规定要求，从来没有为本人依法办理和缴纳过社会保险。现根 据《中华人民共和国劳动合同法》第 38 条的规定，本人通知公司，本人与公司之间的劳动合同于 2019 年 6 月 28 日解除。请公司及时安排好工作交接。”此后，郭云虎主张用人单位支付劳动者被迫解除劳动合同的经济补偿 金等。
2.8 劳动合同的解除（劳动者）
• 典型案例（ 8 ）（续）
• 上海市第一中级人民法院，（ 2020 ）沪 01 民终 12033 号， YUNHUGUO 与立达（中国）纺织仪 器有限公司上海分公司劳动合同纠纷案
一审认为 在中国国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面可适用中国劳动标 准。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他 协议以及实际履行内容予以确定。郭云虎系外籍人士，持有外国人就业证在立达公司上海分公司工作，现双方提 出的请求，需按双方之间的书面合同约定和实际履行内容予以裁量，不适用劳动法和劳动合同法予以调整。关于 经济补偿金，双方签订的劳动合同或者其他协议中并未明确约定用人单位未缴纳社会保险，劳动者以此为由解除 劳动合同可获得经济补偿金，故郭云虎要求立达公司上海分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏 依据，一审法院不予支持。
2.8 劳动合同的解除（劳动者）
• 典型案例（ 8 ）（续）
• 上海市第一中级人民法院，（ 2020 ）沪 01 民终 12033 号， YUNHUGUO 与立达（中国）纺织仪 器有限公司上海分公司劳动合同纠纷案
二审认为 本案的争议焦点为，在当事人没有特别约定的情况下，在中国就业的外国人是否可以依照《中华人民 共和国劳动合同法》第三十八条的规定主张解除劳动合同的经济补偿金。对此，一审法院在作出判决时已充分说 明了理由，该理由正确。《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定，是指司法机关按照有关法律规定的程 序处理争议。郭云虎理解为其当然享有《中华人民共和国劳动法》等规定的实体权利，理解有误。在中国就业的 外国人可以享有的待遇，需有法律法规的明确规定。郭云虎认为没有规定不享有的待遇，其都可以享有，理解有 误。郭云虎以其在中国可以缴纳社会保险费，而认为享有解除劳动合同的经济补偿金，没有依据。郭云虎二审中 提出的有关案例，部分案例中双方约定与本案不同，其以此上诉，理由不成立。二审维持原判。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 《劳动合同法》
第三十九条 【过失性辞退】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出
，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
用人单位依照以上规定解除劳动合同的，无须向劳动者支付经济补偿。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 典型案例（ 9 ） - 过失性辞退，用人单位不支付经济赔偿金
• 湖北省高级人民法院，（ 2017 ）鄂民申 2658 号，姜明镐、武汉创意通展览有限公司劳动争议案
基本案情 2014 年 4 月 1 日，姜明镐由创意通公司的境外法人股东委派至创意通公司担任董事长兼总经理。 20 14 年 12 月 24 日，姜明镐取得外国人就业证。 2015 年 9 月 7 日，创意通公司工商登记信息变更姜明镐为创意 通公司的法定代表人。双方未签订书面劳动合同。姜明镐在创意通公司工作期间月平均工资为 48042.80 元， 2 015 年 10 月 20 日至 10 月 30 日期间，姜明镐中断了与创意通公司总部的联系，未接听创意通公司的电话和回 复短信。 2015 年 10 月 30 日，创意通公司以姜明镐离职为由解除了姜明镐在创意通公司的职位。姜明镐与创意 通公司劳动关系存续期间，创意通公司未为姜明镐缴纳社会保险。姜明镐主张用人单位违法解除、支付经济赔偿 金等请求。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 典型案例（ 9 ）（续）
• 湖北省高级人民法院，（ 2017 ）鄂民申 2658 号，姜明镐、武汉创意通展览有限公司劳动争议案
一审观点 事实方面，认定解除劳动关系合法。法律适用方面，认为依据《外国人在中国就业管理规定》第二十 六条的规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国 企业劳动争议调解仲裁法》处理。且外国人在中国就业的，最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社 会保险等方面的劳动标准按国家有关规定执行。用人单位与外国人在上述规定之外约定或履行的劳动权利义务，
可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。因此，姜明镐主张关于违 法解除劳动合同的赔偿金，并不适用劳动合同法的规定。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 典型案例（ 9 ）（续）
• 湖北省高级人民法院，（ 2017 ）鄂民申 2658 号，姜明镐、武汉创意通展览有限公司劳动争议案
二审观点 从事实方面认定解除劳动关系合法：劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护，姜明镐作为创意 通公司的法定代表人，同时也作为境外法人股东委派至创意通公司担任最高职位的管理者，理应忠实履行其职责
，但其在工作期间无正当理由中断与创意通公司总部的联系达十多天之久，在此情况下创意通公司解除其职位并 未违反我国法律规定。但未对一审关于本案不适用《劳动合同法》的观点发表意见。
再审观点 从事实方面认定解除劳动关系合法：本案姜某作为被申请人的法定代表人，理应忠实履行职责，但其 在 2015 年 10 月 20 日至 10 月 30 日期间中断与被申请人总部的联系，有被申请人提交的已作公证、认证的微 信聊天记录和电话记录为证，在此情况下被申请人解除其职位，未违反被申请人公司及我国法律规定。但未对一 审关于本案不适用《劳动合同法》的观点发表意见。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 《劳动合同法》
第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付 劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未 能就变更劳动合同内容达成协议的。
用人单位依照以上规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 典型案例（ 10 ） - 无过失性辞退，用人单位支付经济补偿
• 武汉市黄陂区人民法院，（ 2018 ）鄂 0116 民初 785 号，理查德 · 劳蒙辛与友和道通航空有限公 司劳动争议
基本案情 2010 年 6 月，友和道通航空有限公司为理查德 · 劳蒙辛依法办理了外国专家来华工作许可证和外国专 家证，理查德 · 劳蒙辛受雇于友和道通航空有限公司，担任总飞行机械师及安全部总经理职务。双方于 2016 年 4 月 7 日第三次签订为期两年的劳动合同，该合同期限自 2016 年 6 月 14 日至 2018 年 6 月 13 日止。 2017 年 6 月 1 日，友和道通航空有限公司通过电子邮件的形式向理查德 · 劳蒙辛送达了终止劳动合同通知书，通知书载 明：因友和道通航空有限公司经营方针和业务发展重大的调整和变化，双方签订的劳动合同订立时所依据的客观 情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，双方的劳动合同于 2017 年 7 月 1 日终止。
一审认为 友和道通航空有限公司因公司经营需要提出解除劳动合同，该事实符合用人单位向劳动者支付经济补 偿金的法定情形，则友和道通航空有限公司应当向理查德 · 劳蒙辛支付解除劳动合同的经济补偿金，其金额依法 核定为 90657 人民币（ 4317×3×7 ，社平工资的 3 倍封顶）。
2.8 劳动合同的解除（用人单位）
• 《劳动合同法》
第四十条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百 分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案 经向劳动行政部门报告，可以裁减：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合 同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订 立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下 优先招用被裁减的人员。
用人单位依照以上规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。
2.9 劳动合同的终止
• 《劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，按照以上第（一）项规定 劳动合同终止的，以及按照以上第（四）、（五）项规定劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
2.9 劳动合同的终止
• 典型案例（ 11 ） - 劳动合同期满终止，用人单位未提出续签，应支付经济补偿
• 上海市第二中级人民法院，（ 2016 ）沪 02 民终 9210 号， CorneliaRenateBusche 与上海德国 学校劳动合同纠纷一案
基本案情 CorneliaRenateBusche 于 2011 年 1 月 10 日入职上海德国学校。 2010 年 12 月 6 日，双方签订一份 期限为 2011 年 1 月 10 日至 2014 年 7 月 31 日的《劳动合同》…… 2014 年 2 月 26 日， CorneliaRenateBusc he 、上海德国学校签订一份《临时工劳务合同》，期限为 2014 年 8 月 1 日至 2015 年 7 月 31 日，约定 Corneli aRenateBusche 职位为欧洲校区管理领导人，享受 E12 等级津贴。该合同第 2.2 条约定合同的终止需要书面申 请； ... 该份合同未就终止合同的经济补偿做出约定。 2015 年 4 月 14 日，上海德国学校 NorbertPinno 向 Corn eliaRenateBusche 发送电子邮件，通知 CorneliaRenateBusche 劳动合同将于 2015 年 7 月 31 日到期终止。 Cor neliaRenateBusche 在上海德国学校工作至 2015 年 7 月 31 日，当日 CorneliaRenateBusche 、上海德国学校之 间的劳动合同终止。此后 CorneliaRenateBusche 主张支付劳动合同终止的经济补偿金等。
2.9 劳动合同的终止
• 典型案例（ 11 ）（续）
• 上海市第二中级人民法院，（ 2016 ）沪 02 民终 9210 号， CorneliaRenateBusche 与上海德国 学校劳动合同纠纷一案
一审认为 关于终止劳动合同的经济补偿金。外国人在国内就业的，仅在最低工资标准、工作时间、休息休假、
劳动安全卫生以及社会保险五个方面适用我国劳动基准法的规定，其余事项可按照双方约定或实际履行的内容予 以确定。现 CorneliaRenateBusche 、上海德国学校之间签订的劳动合同于 2015 年 7 月 31 日到期终止，而Corn eliaRenateBusche 、上海德国学校未就终止劳动合同的经济补偿金作出约定，故 CorneliaRenateBusche 要求上 海德国学校依据《劳动合同法》支付不续签劳动合同的经济补偿金 81 ， 765 元的诉讼请求缺乏依据，不予支持
。
2.9 劳动合同的终止
• 典型案例（ 11 ）（续）
• 上海市第二中级人民法院，（ 2016 ）沪 02 民终 9210 号， CorneliaRenateBusche 与上海德国 学校劳动合同纠纷一案
二审认为 《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位支付劳动者经济补偿金适用的情形有明确的规定。 Corn eliaRenateBusche 系外籍人员，办理了外国人就业证并在中国境内就业，所以 CorneliaRenateBusche 与上海德 国学校之间建立了合法的劳动合同关系，应受到《劳动合同法》的保护。本案中， CorneliaRenateBusche 、上 海德国学校间的劳动关系因劳动合同到期终止。鉴于双方在劳动合同中对合同期满终止劳动关系的法律后果未做 明确的约定，因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动 合同到期后未与劳动者续订劳动合同的，应当支付经济补偿金。据此， CorneliaRenateBusche 要求上海德国学 校支付经济补偿金的请求成立，应予支持。二审撤销一审判决，予以改判。二审判决最终支持了向劳动者支付经 济补偿。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 《劳动合同法》
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继 续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的 二倍向劳动者支付赔偿金。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 就业许可制度对劳动关系解除和终止处理的影响
• 一般情况下，劳动关系解除、终止后，用人单位将单方面向行政部门交还外国劳动者的就业许可 证，而行政部门不会对解除、终止劳动合同的行为进行合法性审查。
• 基于就业证存在有效期限的问题，为避免裁判的内容客观上履行不能，在涉及劳动合同关系违法 解除或违法终止的争议中，除非用人单位明确表示同意恢复双方的劳动关系，否则，裁审机构一 般不宜裁判双方恢复劳动关系，而是采取直接裁判支付赔偿金的方式予以处理。
• 因用人单位违法注销外国劳动者就业许可，或因用人单位过错造成外国劳动者就业许可未续办的
，因《劳动合同法》第四十四条第六项之规定导致尚在履行期限内的劳动合同终止，用人单位应
支付经济赔偿金。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 典型案例（ 12 ） - 用人单位违法解除劳动合同，应支付经济赔偿
• 广东省高级人民法院，（ 2018 ）粤民再 267 号， CORBETTDAIMONJOHN 、广州市星河湾酒店 有限公司劳动争议案
基本案情 CORBETTDAIMONJOHN 入职时间为 2012 年 10 月 4 日，担任西厨顾问。因办理的就业许可证书有效 期从 2012 年 12 月 6 日开始，故双方劳动关系起始时间应为 2012 年 12 月 6 日。 2016 年 3 月 22 日，星河湾 公司向 CORBETTDAIMONJOHN 发出《解除合同通知书》，通知其双方签订的合同 2016 年 4 月 1 日正式解除。
一审中，星河湾公司主张因岗位重复，需撤销多余人员，且 CORBETTDAIMONJOHN 患有灰指甲，依据双方签订 的劳动合同约定“提前一个月书面通知对方或赔偿对方 1 个月的工资” 解除与 CORBETTDAIMONJOHN 的劳动关系
。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 典型案例（ 12 ）（续）
• 广东省高级人民法院，（ 2018 ）粤民再 267 号， CORBETTDAIMONJOHN 、广州市星河湾酒店 有限公司劳动争议案
一审认为 劳动者虽为外国人，但已办理就业许可证，其具备建立劳动关系的主体资格，而星河湾公司作为中华 人民共和国境内依法成立的企业，符合劳动合同法规定的用工主体资格，故双方建立的劳动关系均受《中华人民 共和国劳动合同法》等劳动法律保护，认定星河湾公司属违法解除与 CORBETTDAIMONJOHN 的劳动合同，星河 湾公司应向 CORBETTDAIMONJOHN 支付违法解除劳动关系赔偿金。因星河湾公司解除劳动关系前十二个月的月 平均工资为 39500 元，已超过广州市 2015 年职工月平均工资 6764 元的 3 倍，应以广州市 2015 年职工月平均 工资 6764 元的 3 倍为基数计算 CORBETTDAIMONJOHN 的违法解除劳动关系赔偿金，结合其工作年限，星河湾 公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金为 6764 元／月 ×3 倍 ×3.5 个月 ×2 倍 =142044 元。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 典型案例（ 12 ）（续）
• 广东省高级人民法院，（ 2018 ）粤民再 267 号， CORBETTDAIMONJOHN 、广州市星河湾酒店 有限公司劳动争议案
二审认为 《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”我国 原劳动部《关于贯彻执行 < 中华人民共和国劳动法 > 若干问题的意见》第 26 条规定：“劳动合同的解除分为法定 解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。”《中华人民 共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”上述规定赋予了用人 单位和劳动者通过协商约定解除劳动关系的权利，我国劳动立法也未明确禁止当事人在劳动合同中就劳动关系的 解除作出约定。因此，本案中双方在劳动合同中约定“签署合同的任一方可终止合同”并未违反法律，应属有效。
星河湾酒店据此提出解除劳动合同，符合双方在合同中达成的约定，并无不当。一审判决认定星河湾酒店解除劳 动关系违法，与双方劳动合同约定不符，予以纠正。本案应由用人单位向劳动者支付经济补偿金。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 典型案例（ 12 ）（续）
• 广东省高级人民法院，（ 2018 ）粤民再 267 号， CORBETTDAIMONJOHN 、广州市星河湾酒店 有限公司劳动争议案
再审认为 用人单位非在法律、行政法规规定的情形下，不可与劳动者解除或终止劳动合同，也不可与劳动者在 劳动合同中约定在非法律、行政法规规定的其他情形下，用人单位可解除或终止劳动合同。星河湾公司与 CORBE TTDAIMONJOHN 在劳动合同中的“签署合同的任一方可因以下事由终止本合同： a 签署合同的任一方可终止合同
，但必须提前一个月书面通知对方或赔偿对方 1 个月的工资。”的约定违反法律、行政法规的强制性，应属无效
，星河湾公司根据该无效条款解除与 CORBETTDAIMONJOHN 的劳动合同构成违法。星河湾公司与 CORBETTDAIM ONJOHN 在劳动合同中约定任何一方可终止劳动关系并不属双方在履行劳动合同过程中，协商一致解除劳动合同 的情形。二审法院认定“签署合同的任何一方可终止合同”合法有效并认为双方属协商解除劳动合同不当，本院予 以纠正。最终判决向劳动者支付经济赔偿金。
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 典型案例（ 13 ） - 用人单位未续办就业证导致劳动合同终止，应支付经济赔偿
• 2015 年度广州法院劳动争议十个典型案例之三，邢某与广州市贝 X 龙发展有限公司经济补偿金纠 纷案
基本案情 邢某（台湾地区居民）与贝 X 龙公司签订了时间从 2012 年 11 月 22 日至 2013 年 10 月 21 日的《聘 任合同书》，约定贝 X 龙公司聘请邢某担任艺术顾问。贝 X 龙公司为邢某办理《台港澳人员就业证》（以下简称
《就业证》）。 2013 年 2 月 13 日邢某的《就业证》到期后，双方因未续办《就业证》及是否继续履行聘任合 同产生纠纷，邢某申请仲裁，要求贝 X 龙公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及工资。仲裁委以邢某未能提交有 效的《就业证》为由不予受理。邢某不服向一审法院起诉。（注：本案中的劳动者虽是台湾居民，但依照当时的 法律规定，仍需取得就业许可，故本案可以作为外国人在华就业的参考）
2.10 用人单位违法解除、终止劳动合同的后果
• 典型案例（ 13 ）（续）
• 2015 年度广州法院劳动争议十个典型案例之三，邢某与广州市贝 X 龙发展有限公司经济补偿金纠 纷案
一审观点 确认邢某与贝 X 龙公司在 2012 年 12 月 20 日至 2013 年 2 月 13 日期间存在劳动关系，并判令贝 X 龙公司向邢某支付违法终止劳动合同赔偿金 58334 元。
二审观点 办理就业证是用人单位的义务，邢某旧《就业证》到期时，贝 X 龙公司应履行用人单位义务催促邢某 及时提交资料并为邢某续办《就业证》。现没有证据显示贝 X 龙公司已履行此义务，故法院认定贝 X 龙公司未履 行义务的行为导致《聘用合同书》终止，属违法终止劳动合同，应向邢某支付违法终止劳动合同赔偿金。因邢某 的月工资额超出 2012 年度广州市职工平均工资 5313 元的三倍，应当按照三倍计算，故改判贝 X 龙公司向邢某 支付违法终止劳动合同赔偿金 15939 元。
